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| Foto: Christie's |
Conteúdos da Bíblia por trás de um manuscrito do Alcorão
Pela prisão após decisão de 2ª Instância
Arion Louzada
A Constituição Federal em seu art. 5º, LVII, determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Essa presunção de não culpabilidade não se pode confundir com óbice à execução penal, porque erro teratológico aplicar-se o sentido de dispositivos constitucionais, individualmente, quando a hermenêutica jurídica exige interpretação conjunta.
A Constituição Federal brasileira é garante do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, direitos que podem ser acessados, na prática, com o manejo de uma série robusta de recursos processuais, ausente a faculdade de que condenados em segunda instância possam vir a obter, ordinariamente, efeito suspensivo de pena em sede de recursos especial e extraordinário. O efeito suspensivo só - e somente só -, pode ser obtido como exceção em hipótese de presença de pressupostos em cautelar de REsp e RE. Até para os não devotos do brocardo de Ulpiano, in claris cessat interpretatio, exceção é aquilo que se exclui da regra. Absoluta é a ausência de base constitucional e legal à exigência de trânsito em julgado para início da execução de pena privativa de liberdade, no Brasil. A interpretação das leis é uma construção de raciocínio logico, bom senso e discernimento.
Os recursos processuais possíveis após o julgamento em 2ª instância, na ordem jurídica brasileira positivada, jamais podem questionar o quanto foi justo o decisum; o que decorre, em primeiro plano, da impossibilidade de reexame probatório. Defeso é o trânsito em julgado do último recurso cabível para o início do cumprimento da pena, porque em sentido oposto conceder-se-ia à prescrição status de recurso processual efetivo.
Já se disse - mas como poucos escutam não custa repetir -, que a presunção de não culpabilidade, reverenciada na legislação pátria, faz muito está consagrada no direito alienígena mais respeitável, sem impedir o início da execução da pena. Se a Justiça depende daqueles que a distribuem - e depende -, bem ameaçada restará se os membros do STF substituírem a ciência hermenêutica por suas questionáveis luzes.
Constitucionalidade da Prisão em 2ª Instância
NOTA TÉCNICA
* Membros do Ministério Público e Juízes de Direito pela execução provisória de pena no Brasil.
NÃO VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência, ao longo dos tempos, evidenciou-se de extremo valor para a liberdade individual e a sociedade civilizada. Suas implicações, no entanto, jamais foram reputadas absolutas.
Não se trata de cláusula meramente declaratória em benefício exclusivo de um cidadão, mas sim de parâmetros para o exercício legítimo da atividade de persecução criminal em favor da subsistência da sociedade. Embora se firme o amplo significado da presunção de inocência, ora regra de tratamento, ora regra de juízo, ora limitador da potestade legislativa, ora condicionador das interpretações jurisprudenciais, o referido princípio, enquanto tratamento dispensado ao suspeito ou acusado antes de sentença condenatória definitiva, tem natureza relativa.
A propósito, o termo ‘presunção de inocência’, se analisado absolutamente, levaria ao paroxismo de proibir até mesmo investigações de eventuais suspeitos, sem mencionar a vedação de medidas cautelares constritivas no curso de apurações pré-processuais, ensejando, consequentemente, a inconstitucionalidade de qualquer persecução criminal. Contudo, normativamente, a presunção de inocência não consubstancia regra, mas princípio, que não tem valor absoluto, pelo que, deve ser balizado por outros valores, direitos, liberdades e garantias constitucionais. Por tais razões, o princípio da presunção de inocência deve ser ponderado, a fim de que não se exacerbe a proteção de sujeitos à persecução criminal, em detrimento dos valores mais relevantes para a sociedade.
A interpretação do princípio da presunção de inocência deve-se operar em harmonia com os demais dispositivos constitucionais, em especial, os que se relacionam à justiça repressiva. O caráter relativo do princípio da presunção de inocência remete ao campo da prova e à sua capacidade de afastar a permanência da presunção. Há, assim, distinção entre a relativização da presunção de inocência, sem prova, que é inconstitucional, e, com prova, constitucional, baseada em dedução de fatos suportados ainda que por mínima atividade probatória.
Disso decorre que não é necessária a reunião de uma determinada quantidade de provas para mitigar os efeitos da presunção de inocência frente aos bens jurídicos superiores da sociedade, a fim de persuadir o julgador acerca de decreto de medidas cautelares, por exemplo; bastando, nesse caso, somente indícios, pois o direito à presunção de inocência não permite calibrar a maior ou menor abundância das provas.
Ademais, o princípio da livre convicção motivada remete à livre ponderação dos elementos de prova pelo Judiciário, de um ponto de vista objetivo e racional, a quem corresponde apreciar o seu significado e transcendência, a fim de descaracterizar a inocência, de caráter iuris tantum, ante a culpabilidade. Para se poder afirmar que determinado sujeito praticou um delito, é preciso que se tenha obtido uma prova; que essa obtenção tenha cumprido as formalidades legais e que o julgador haja valorado corretamente a prova.
Nem mesmo a Declaração de Direitos pretendeu que a presunção de inocência tivesse valor absoluto, a ponto de inviabilizar qualquer constrangimento à liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, conforme dispõe, em seu artigo 9º, contrariamente à aplicação de qualquer medida restritiva de liberdade, salvo arbitrárias (Art. 9º – “Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”). Certo é que a instituição do princípio da presunção de inocência deu-se para atenuar a violação do status libertatis do sujeito, seja como investigado, seja como réu, que, antes, abria margens a formas degradantes de colheita de prova, permitindo-se até mesmo tortura.
Se o direito constitucional e processual, ao perseguir determinados fins, admite constrições entre os princípios (a verdade material é restringida pela proibição de prova ilícita), se há elasticidade na própria dignidade humana (como exemplos: mãe, doente terminal que doa seu órgão vital para salvar seu filho; o condenado à morte que renúncia pleitear o indulto; o militar, por razões humanitárias, dispõe-se a realizar missão fatal para salvar a vida de milhares de pessoas), não é menos admissível a restrição do princípio da presunção de inocência, cuja aplicação absoluta inviabilizaria até mesmo o princípio da investigação e da própria segurança pública.
Evidencia-se, destarte, a necessária revisão dos “tradicionais conceitos dogmáticos de culpa, culpabilidade e pena, reescrevendo um panorama teórico mais realista e factível, intimamente relacionado às modernas demandas sociais” e o combate à macro criminalidade organizada.
Hoje, as relações econômicas tendem a ser impessoais, anônimas e automáticas, possibilitando, por conseguinte, uma criminalidade organizada pautada em aparatos tecnológicos, caracterizada pelo racionalismo, astúcia, diluição de seus efeitos e, assim, a garantia da permanência da organização está na execução de procedimentos de inteligência que minem os operadores do sistema para a persecução e sanção penal. Nesse contexto, as organizações criminosas absorvem agentes públicos, corrompendo ações do Estado.
Tratando-se, pois, de crime organizado, a sociedade é duplamente agredida, isto é, verifica-se prejuízo social nefasto oriundo das ações criminosas e prejuízo oriundo das ações artificiais do Estado que, impotente para evitar e prevenir o grave delito, ilude a sociedade com a imagem de eficiência funcional da investigação criminal. Mais grave é a deterioração da própria democracia, porquanto, ao adquirir poder de controle econômico e político, o crime organizado passa a ocupar posições de “autoridades democráticas”.
Torna-se, assim, imprescindível recuperar a capacidade de executar adequadamente as penas, porque a ineficácia da persecução penal estatal não se situa na dosagem das penas, mas na incapacidade de aplicá-las. “A regulamentação legal dos fenômenos humanos deve ter em vista a implementação da lei, ou seja, como se dará, concretamente, sua aplicação, circunstância que não tem sido objeto de preocupação frequente de nossos legisladores”.
Desse modo, a condenação em segundo grau deve viabilizar o cumprimento das sanções penais, inclusive as privativas de liberdade, ainda que haja recurso extraordinário ou especial ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, tendo, inclusive, essa última Corte já pacificado o entendimento na Súmula 267: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.
Ademais, no plano internacional, a prisão após a condenação em 2ª instância é admitida nos Estados Unidos da América e países da Europa (França, Alemanha e Portugal). A título de esclarecimento, em Portugal, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça é de que o arguido preso em situação de prisão preventiva, no momento em que vê a sua situação criminal definida por acórdão condenatório do Supremo, deixa de estar em situação de prisão preventiva para estar em situação análoga à de cumprimento de pena, mesmo que do acórdão condenatório tenha sido interposto recurso, que impeça o trânsito em julgado da decisão condenatória, para o Tribunal Constitucional. Segundo o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de constitucionalidade não tem a natureza de recurso ordinário nem respeita diretamente à decisão que, conhecendo do mérito da causa, ordenou e manteve a prisão, pois é um recurso restrito à matéria de constitucionalidade, não se traduzindo numa declaração de nulidade do acórdão recorrido e, uma vez interposto tal recurso, não há a necessidade da análise de expiração dos prazos da prisão cautelar na data da decisão.
Na perspetiva histórica das Cortes brasileiras, a admissibilidade da execução provisória, na verdade, está em consonância com entendimentos anteriores sobre a recepção do artigo 594 do Código de Processo Penal (CPP), que tratava da necessidade do réu ser recolhido à prisão para poder apelar, a não ser que fosse primário e de bons antecedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se, num primeiro momento, pela recepção do artigo 594 do CPP pela Constituição brasileira de 1988, passando a exigir posteriormente alguns requisitos subsidiários à exigência da prisão para apelar.
A edição da Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça brasileiro (“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.”) demonstrou claramente o posicionamento jurisprudencial firme quanto à ausência de contradição entre o artigo 594 do CPP e o princípio da presunção de inocência, que podem ser observadas nas decisões abaixo transcritas:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO RECOLHIMENTO A PRISÃO (ART. 594 DO CPP). ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DESSA EXIGÊNCIA COM O PRECEITO DO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
Improcedência dessa alegação já que a prisão provisória processual, como providência ou medida cautelar, está expressamente prevista e permitida pela Constituição em outro inciso do mesmo artigo 5º (inciso LXI). No caso, a prisão decorre de mandado judicial (art. 393, I, do CPP). Primariedade e bons antecedentes são dois requisitos que não se confundem, podendo verificar-se o primeiro e estar ausente o segundo. Recurso de ‘Habeas Corpus’ a que se nega provimento. (STJ, RHC 270/SP – 1989/0010264-8, Min. ASSIS TOLEDO, 5ª T., v.u., j. 25.10.1989)
PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL.
I – A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (CPP, Art. 393, I), tanto quanto a prisão do condenado para poder apelar (CPP, Art. 594), é de natureza processual, compatibilizando-se, por isso, com o princípio inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da decisão condenatória. II – O efeito meramente devolutivo dos recursos extraordinário ou especial, pela mesma razão, também não se choca com o princípio constitucional mencionado. III – Pedido indeferido. (STJ, HC 84/SP – 1989/0009250-2, Min. CARLOS THIBAU, 6ª T., v.u., J. 31.10.1989)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. PRETENSÃO DE AGUARDAR JULGAMENTO DE APELAÇÃO EM LIBERDADE. ART. 594, DO C.P.P. I – O artigo 594, do Código de Processo Penal, que tem o escopo de abrandar o princípio da necessidade do recolhimento à prisão para apelar, só alcança quem, ao tempo da decisão condenatória, esteja em liberdade. Não beneficia aqueles que já se encontram presos provisoriamente, pois, um dos efeitos da sentença condenatória é ser o condenado conservado na prisão (Art. 393, inciso I, C.P.P.). II – Recurso improvido. (STJ, RHC 2995/ES – 1993/0023100-6, Min. PEDRO ACIOLI, 6ª T., v.u., J. 21.9.1993).
Os julgados sustentam a não revogação da norma processual acima referida diante à presunção de inocência, resguardando a manutenção do status quo estabelecido pelo Código Processual Penal de 1941. Declarou-se assim a compatibilidade entre os princípios consagrados nos incisos LXI e LXVI, ambos do artigo 5º e o artigo 594 do CPP. Vale dizer que a prisão cautelar poderá ser efetuada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, quando ausente permissão legal para a liberdade provisória.
Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal declarou válido o artigo 594 do CPP frente a Constituição brasileira de 1988, inclusive, frente à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de San José da Costa Rica”), exigindo, assim, a prisão como requisito indispensável ao recurso de apelação.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. RÉU CONDENADO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO CONTRA O RÉU. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. C.F., ART. 5., LVII. C.P.P., ART. 594. I. – O direito de recorrer em liberdade refere-se apenas a apelação criminal, não abrangendo os recursos extraordinário e especial, que não tem efeito suspensivo. II. – A presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – C.F., art. 5º, LVII – não revogou o artigo 594 do C.P.P. III. – Precedentes do STF. IV. – H.C. indeferido. (HC 72741/RS, Min. CARLOS VELLOSO, 2ª T., v.u., J. 1.9.1995)
EMENTA: HABEAS-CORPUS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ARTIGO 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEITO NÃO REVOGADO PELO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1 – Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público. Provimento para submeter o paciente a novo julgamento, pelo Júri, sem o direito de recorrer em liberdade. Questão superada pelo advento da sentença condenatória que vedou esse direito em decisão fundamentada.
2 – É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que o artigo 594 do Código de Processo Penal não foi revogado pelo artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, que instituiu o princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. Habeas-Corpus prejudicado. (HC 80548/PE, Min. MAURÍCIO CORREA, 2ª T., v.u., J. 20.2.2001).
No entanto, o reconhecimento do caráter instrumental da prisão decorrente da sentença condenatória recorrível sofreu novamente malabarismos da doutrina e da jurisprudência brasileira para reconhecê-la como forma excepcional de execução provisória da pena imposta em sentença condenatória, com recurso exclusivo da defesa, para o fim de beneficiar o condenado-preso dos direitos consagrados na Lei de Execução Penal (progressão ou cumprimento inicial em regime aberto ou semi-aberto, livramento condicional, remição da pena pelo trabalho etc.), na “…consideração de que o princípio da presunção de inocência foi, constitucionalmente, articulado para favorecer e, não, para prejudicar o acusado.” Denota-se, neste caso, uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, cuja restrição do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio constitucional do favor rei.
O preceito foi trabalhado flexivelmente pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro para favorecer o acusado, conforme se verifica a Súmula 716, que possibilita a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime prisional menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Destaque-se, por fim, que a prisão em 2ª instância também está em consonância com a jurisprudência do próprio STF, com base em outro precedente julgado em 2005 (HC 86.125/SP, Ellen Gracie, DJ: 2/09/05). A partir dessa decisão, pacificou-se no STF o entendimento, no sentido de que com o esgotamento da instância ordinária, que ocorre no Tribunal de segundo grau (tribunais de justiça, TRFs e STM) não corre prescrição da pretensão punitiva, mas inaugura a contagem do prazo de prescrição da pretensão executória da pena. Ressalte-se: só corre o prazo de prescrição executória à medida que é possível executá-la, isto é, a partir da decisão condenatória da 2ª instância.
Nessa direção, mais recentemente, vale destacar que o STF, em sede de repercussão geral, ratificou, a adequação da prisão após condenação em 2ª instância:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 964246 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-251 DIVULG 24-11-2016 PUBLIC 25-11-2016 ).
Ademais, coerentemente com o afastamento do princípio da presunção de inocência e pelo início da execução da sanção penal depois do julgamento condenatório de 2ª instância, o próprio STF, ao julgar o RE 696533/SC, em 6 de fevereiro de 2018, Relator o Min. Luiz Fux e Redator do acórdão, o Min. Luiz Barroso, determinou que o prazo prescricional da prescrição da pretensão executória conta-se não da data do trânsito em julgado para a acusação (artigo 112, I do Código Penal) , mas sim levando em consideração o esgotamento da instância ordinária, a partir da qual só cabem os recursos extraordinário e especial que não possuem efeito suspensivo.
Por todos esses argumentos, nada justifica que o STF revise o que vem decidindo no sentido de que juridicamente adequado à Constituição da República o início do cumprimento da sanção penal a partir da decisão condenatória de 2 ª instância. A mudança da jurisprudência, nesse caso, implicará a liberação de inúmeros condenados, seja por crimes de corrupção, seja por delitos violentos, tais como estupro, roubo, homicídio etc.
Algo no sul equilibra o norte
Aristóteles formulou a hipótese. A existência do Continente Branco foi demonstrada de maneira irrefutável pela expedição de Lazarev e Bellingshausen em 1820, que consumiu mais de três anos para alcançar a costa da Antártida e tempo semelhante para voltar para casa em Kronstadt.
Qualquer lugar do mundo, dependendo do transporte, hoje pode ser alcançado em poucas horas. A despeito da degradação mundial o Continente Branco mantem-se um lugar praticamente intocado.
Na Antártida é proibido extrair, bombear, produzir, descarregar, etc... A única terra que não pertence a nenhum país, ainda que os ingleses periodicamente manifestem ambições imperiais no sentido de estender sua soberania sobre parte da Antártida.
Dia Internacional dos Direitos da Mulher
8 de março
"Somos diferentes, mas temos o mesmo desejo de agir. Queremos criar um presente mais suave para aqueles que sofrem hoje e um futuro pacífico para nossas filhas e filhos. Mulheres vítimas de violência merecem que as associações que as acompanham tenham meios para fazê-lo com dignidade. Estamos preocupados: mal
atendidas, as mulheres são vulneráveis à justiça. É hora de agir. Juntos, vamos apoiar aqueles que trabalham de forma concreta para que ninguém nunca mais responda #MeToo".
* Este movimento visa levantar fundos em benefício das associações que acompanham mulheres vítimas de violência.
"Somos diferentes, mas temos o mesmo desejo de agir. Queremos criar um presente mais suave para aqueles que sofrem hoje e um futuro pacífico para nossas filhas e filhos. Mulheres vítimas de violência merecem que as associações que as acompanham tenham meios para fazê-lo com dignidade. Estamos preocupados: mal
* Este movimento visa levantar fundos em benefício das associações que acompanham mulheres vítimas de violência.
Características do liberalismo
A defesa da economia de mercado e a redução do perímetro de
intervenção do Estado.
A Justiça e os decaídos
Sergio Moro*
Tommaso
Buscetta é provavelmente o mais notório criminoso que, preso, resolveu colaborar
com a Justiça. Um detalhe muitas vezes esquecido é que ele foi preso no
Brasil, onde havia se refugiado após mais uma das famosas guerras mafiosas na
Sicília. No Brasil, continuou a desenvolver suas atividades criminosas através
do tráfico de drogas para a Europa. Por seu poder no Novo e no Velho Mundo, era
chamado de “o senhor de dois mundos”.
Após sua extradição para Itália, o célebre
magistrado italiano Giovanni Falcone logrou convencê-lo a se tornar um
colaborador da Justiça. Suas revelações foram fundamentais para basear, com
provas de corroboração, a acusação e a condenação, pela primeira vez, de chefes
da Cosa Nostra siciliana. No famoso maxiprocesso, com sentença prolatada em
16/12/1987, trezentos e quarenta e quatro mafiosos foram condenados, entre eles
membros da cúpula criminosa e o poderoso chefão Salvatore Riina, que, pela
violência de seus métodos, havia ganho o apelido de “a besta”. Para ilustrar a
importância das informações de Tommaso Buscetta, os magistrados italianos
admitiram que, até então, sequer conheciam o verdadeiro nome da organização
criminosa. Chamavam-na de Máfia, enquanto os próprios criminosos a denominavam,
entre si, de Cosa Nostra.
Sammy “Bull” Gravano era o braço direito
de John Gotti, chefe da Família Gambino, uma das quais dominava o crime
organizado em Nova York até os anos oitenta. John Gotti foi processado
criminalmente diversas vezes, mas sempre foi absolvido, obtendo, em
decorrência, o apelido, na imprensa, de “Don Teflon”, no sentido de que nenhuma
acusação “grudava” nele. Porém, através de uma escuta ambiental instalada em
seu local de negócios e da colaboração de seu braço direito, foi finalmente
condenado à prisão perpétua nas Cortes Federais norte-americanas, o que levou
ao desmantelamento do grupo criminoso que comandava.
Mario Chiesa era um político de médio
escalão, responsável pela direção de um instituto público e filantrópico em
Milão. Foi preso em flagrante, em 17/02/1992, por extorsão de um empresário
italiano. Cerca de um mês depois, resolveu confessar e colaborar com o
Ministério Público Italiano. Sua prisão e colaboração constituem o ponto de
partida da famosa Operação Mãos Limpas, que revelou, progressivamente, a
existência de um esquema de corrupção sistêmica que alimentava, em detrimento
dos cofres públicos, a riqueza de agentes públicos e políticos e o
financiamento criminoso de partidos políticos na Segunda República italiana.
Nenhum desses três indivíduos foi preso ou
processado para se obter confissão ou colaboração. Foram presos porque faziam
do crime a sua profissão. Tommaso Buscetta foi preso pois era um mafioso e
traficante. Sammy Bull Gravano, um mafioso e homicida. Mario Chiesa, um agente
político envolvido em um esquema de corrupção sistêmica, no qual a prática do
crime de corrupção ou de extorsão havia se transformado na regra do jogo. Presos na forma da lei, as suas
colaborações foram essenciais para o desenvolvimento de casos criminais que
alteraram histórias de impunidade dos crimes de poderosos nos seus respectivos
países.
Pode-se imaginar como a história seria diferente se não tivessem colaborado ou
se, mesmo querendo colaborar, tivessem sido impedidos por uma regra legal que
proibisse que criminosos presos na forma da lei pudessem confessar os seus
crimes e colaborar com a Justiça.
É certo que a sua colaboração interessava
aos agentes da lei e a própria sociedade, vitimada por grupos criminosos
organizados. Essa é, aliás, a essência da colaboração premiada. Por vezes,
somente podem servir como testemunhas de crimes os próprios criminosos, então
uma técnica de investigação imemorial é utilizar um criminoso contra seus
pares. Como já decidiu a Suprema Corte norte-americana, “a sociedade não pode
dar-se ao luxo de jogar fora a prova produzida pelos decaídos, ciumentos e
dissidentes daqueles que vivem da violação da lei” (On Lee v. US, 1952).
Mas é igualmente certo que os três
criminosos não resolveram colaborar com a Justiça por sincero arrependimento. O
que os motivou foi uma estratégia de defesa. Compreenderam que a colaboração
era o melhor meio de defesa e que, somente através dela, lograriam obter da
Justiça um tratamento menos severo, poupando-os de longos anos de prisão.
A colaboração premiada deve ser vista por
essas duas perspectivas. De um lado, é um importante meio de investigação.
Doutro, um meio de defesa para criminosos contra os quais a Justiça reuniu
provas categóricas.
Preocupa a proposição de projetos de lei
que, sem reflexão, buscam proibir que criminosos presos, cautelar ou
definitivamente, possam confessar seus crimes e colaborar com a Justiça. A
experiência histórica não recomenda essa vedação, salvo em benefício de
organizações criminosas. Não há dúvida de que o êxito da Justiça contra elas
depende, em muitos casos, da traição entre criminosos, ou seja, do rompimento
da reprovável regra do silêncio. Além disso, parece bastante difícil justificar
a consistência de vedação da espécie com a garantia da ampla defesa prevista em
nossa Constituição e que constitui uma conquista em qualquer Estado de Direito.
Solto, pode confessar e colaborar. Preso, quando a necessidade do direito de
defesa é ainda maior, não. Nada mais estranho. Acima de tudo, proposições da espécie
parecem fundadas em estereótipos equivocados em relação ao que acontece na
prática, pois muitos criminosos, mesmo em liberdade, decidem, como melhor
estratégia da defesa, colaborar, não havendo relação necessária entre prisão e
colaboração.
Na assim denominada Operação
Lava Jato, considerando os casos já julgados, é possível afirmar que foi
identificado um quadro de corrupção sistêmica, no qual o pagamento de propina
tornou-se regra na relação entre o público e o privado. No contexto, importante
aproveitar a oportunidade das revelações e da consequente indignação popular
para iniciar um ciclo virtuoso, com aprovação de leis que incrementem a
eficiência da Justiça e a transparência e a integridade dos contratos públicos,
como as chamadas dez medidas contra a corrupção apresentadas pelo Ministério
Público ou outras a serem apresentadas pelo novo Governo. Leis que visem
limitar a ação da Justiça ou restringir o direito de defesa, a fim de atender
interesses especiais, não se enquadram nessa categoria.
Sergio Fernando Moro, Juiz
Federal
Nota da Associação dos Juízes Federais do Brasil pela rejeição da MP da Leniência
Entidade apoia o PL 5208/2016, elaborado por um grupo
de juristas, professores, juízes federais, promotores de justiça, advogados,
auditores do TCU, integrantes da corte e membros da sociedade civil.
A Associação dos Juízes Federais do Brasil
(Ajufe), entidade nacional de representação dos juízes federais, em cumprimento
do dever institucional de colaborar com o Parlamento e com a Sociedade
Brasileira, vem manifestar apoio ao Projeto de Lei n. 5208/2016, apresentado
pelo Deputado Raul Jungmann (PPS-PE), que visa modificar a sistemática dos
acordos de leniência, e busca ser um contraponto à Medida Provisória n.
703/2015, que altera a Lei n. 12.486/2013 e outros dispositivos legais.
O texto da MP da Leniência (MP n.
703/2015), da forma como está posto, bem como o relatório do Deputado Paulo
Teixeira (PT-SP), podem trazer severos prejuízos às investigações de desvio de
dinheiro público, como, por exemplo, no caso da Operação Lava Jato, pois
diminui a participação do Ministério Público nos acordos de leniência, coloca
embargos no trabalho dos órgãos de controle e no compartilhamento de provas
obtidas nos acordos para as apurações criminais e não prevê a homologação
judicial dos acordos de leniência.
Diante deste quadro, um grupo de juristas,
professores, juízes federais, promotores de justiça, advogados, auditores
externos do TCU, ministros e conselheiros de tribunais de contas e outros
membros da sociedade civil, após a realização de seminários e intensas
discussões, elaboraram o texto de um projeto de lei com a sua justificativa (PL
n. 5208/2016), que visa garantir, a um só tempo, o funcionamento e a garantia
de emprego nas empresas atingidas pelos acordos de leniência, e também que haja
segurança jurídica em tais avenças, de modo que seja prevista a homologação
judicial dos acordos de leniência.
A Ajufe trabalhará, junto ao Congresso
Nacional, para o aperfeiçoamento e a aprovação do PL n. 5208/2016, que traz um
notável avanço para os acordos de leniência e cria um Fundo Social, que visa
incentivar a educação, cultura, esporte, meio ambiente, etc., a partir da
arrecadação de multas, buscando compensar a sociedade pelos desvios causados
pela corrupção.
Por essas razões, a Ajufe invoca o elevado
espírito público dos Senhores (as) Deputados (as) Federais e propugna pela
rejeição da MP 703/2015 e pela aprovação, após os devidos debates, do Projeto
de Lei n. 5208/2016.
Antônio César Bochenek
Presidente da Ajufe
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL
A ideia de controle de constitucionalidade está
ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e,
também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
Controlar a constitucionalidade significa verificar
a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a
Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
Assim, no sistema constitucional brasileiro somente
as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para
a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais (bloco de
constitucionalidade.
CONTROLE PREVENTIVO
No Brasil o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipóteses pelo Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça ou plenário) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurídico).
CONTROLE REPRESSIVO
O Poder Judiciário realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, quando contrários à Carta Magna.
O controle repressivo judiciário no Brasil é misto.
Funcionam, portanto, dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de
Constitucionalidade repressiva:
1) Controle Concentrado (também chamado in abstracto, direto, por via de ação, por via principal, controle em tese). Este controle em face da Constituição Federal é exercido exclusivamente perante o Supremo Tribunal Federal por meio das seguintes ações:
a) Ação Direta
de Inconstitucionalidade Genérica – ADI;
b) Ação Direta
de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO;
c) Ação Declaratória
de Constitucionalidade – ADC;
d) Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental – ADPF.
Sobre as siglas das ações existem designações
diversas na doutrina, o que eventualmente cria confusões. Evidentemente, mais
importante do que as siglas fixadas de uma ou outra maneira, pela doutrina, é
se saber o que as ações propriamente significam e quando cabem. A lei não
designa as ações acompanhadas por siglas (vide artigos 102 e 103 da CF).
Alguns autores, a exemplo de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, referem as
ações com as siglas acima. Outros, como Pedro Lenza, nomeiam as mesmas ações
com siglas diferentes, como abaixo. Observem:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADIn;
b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica por Omissão – ADIn por
Omissão;
c) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADIn Interventiva
(federal e estadual);
d) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON;
e) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.
Essas diferentes escolhas por siglas, na doutrina, acabam
se reproduzindo em petições, menções ocorridas na instrução processual e nas
decisões.
O Art. 102, I, a,
da CF afirma competir ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a Ação Declaratória
de Constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal.
O art. 103 da CF apresenta os legitimados para a
propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.
Art. 103, CF. Podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII – partido político com representação no
Congresso Nacional (necessário advogado);
IX – confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional (necessário advogado).
2) Controle Difuso ou Aberto (também chamado de: incidental, incidenter tantum, concreto, indireto, por via de exceção ou defesa). É a permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal para realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Art. 97 da CF.
Como o controle de constitucionalidade difuso ou
incidental dá-se no curso de uma ação submetida à apreciação do Poder Judiciário,
todos os intervenientes no procedimento podem provocar o órgão jurisdicional
para que declare a inconstitucionalidade da norma no caso concreto. Assim, têm
legitimidade para iniciar este controle de constitucionalidade: a) as partes do
processo; b) terceiros admitidos como intervenientes no processo; c) o
representante do Ministério Público.
O controle de constitucionalidade difuso ou
incidental pode ser iniciado em toda e qualquer ação submetida à apreciação do
Poder Judiciário em que haja um interesse concreto em discussão, qualquer que
seja a sua natureza. Ações de natureza cível, criminal, administrativa,
tributária, trabalhista, eleitoral, etc.. – todas se prestam à efetivação do
controle de constitucionalidade concreto. Cabe em processo de conhecimento,
execução, cautelar... mandado de segurança, habeas corpus, ação popular, ação
ordinária. O objeto é toda e qualquer espécie normativa (leis e atos
administrativos normativos em geral) editada pela União, estados, DF e
Municípios.
Qualquer
órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a
inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de
afastar a sua aplicação ao caso concreto.
No primeiro grau, o juiz singular é competente para
examinar a questão constitucional suscitada no caso concreto a ele submetido.
Se o juiz entender que a lei desrespeita a Constituição, deverá proclamar a sua
inconstitucionalidade, não a aplicando ao caso concreto em questão. Os
tribunais de segundo grau, os tribunais superiores e o próprio Supremo Tribunal
Federal realizam controle difuso de constitucionalidade, nos casos concretos
submetidos a sua apreciação. Entretanto, os tribunais somente poderão declarar
a inconstitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público pelo voto da
maioria absoluta dos seus membros ou pela maioria absoluta dos membros do
respectivo órgão especial (reserva de plenário, prevista no artigo 97 da CF. Os
órgãos fracionários (turmas, câmaras e seções) e monocráticos dos tribunais
estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade das leis, não podendo,
portanto, afastar sua incidência.
A
pronúncia de inconstitucionalidade pelo Poder
Judiciário na via incidental, ainda quando proferida pelo STF, somente
alcança as partes do processo em que ocorreu. Mas, poderá o Senado
Federal suspender o ato declarado inconstitucional pelo STF, conferindo
eficácia erga omines à decisão dessa Corte.
Com a intenção de conferir maior celeridade à prestação
jurisdicional, a Emenda Constitucional 45/2004 criou a figura da SÚMULA
VINCULANTE, que visa evitar que milhares de ações judiciais com o mesmo objeto
cheguem ao conhecimento do STF para que ele declare, em cada caso, o
entendimento já inúmeras vezes manifestado, fato que acarreta imensa morosidade
na prestação jurisdicional. O artigo 102, I, a, da CF afirma competir ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e
julgar, originariamente, a ação direita de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal.
STF EXTINGUE TRAMITAÇÃO OCULTA DE PROCESSOS
O presidente do Supremo Tribunal
Federal, ministro Ricardo Lewandowski, assinou norma que proíbe “a
classificação de quaisquer pedidos e feitos novos ou já em tramitação no
tribunal como ‘ocultos’”. Conforme a Resolução 579/2016, a medida atende aos
princípios constitucionais da publicidade, do direito à informação, da
transparência e aos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Diferentemente dos casos que tramitam
sob segredo de Justiça, os processos ocultos não apareciam no sistema do
tribunal. A partir de agora, será possível verificar a existência de uma investigação,
bem como identificar os investigados, seja nominalmente ou por meio de suas
iniciais, no caso de procedimentos sob sigilo.
Segundo o jornal Folha de
S.Paulo, calcula-se que o Supremo mantenha ocultos mais de 700 processos
que foram arquivados.
O STF diz que a mudança também é
relevante para que o próprio tribunal tenha maior controle sobre seu acervo de
processos, inclusive para produção de dados estatísticos internos e para
pesquisadores externos.
Ordens de prisão e de busca e apreensão
ainda não vão identificar pessoas, até que sejam devidamente cumpridas. De
acordo com a resolução, os requerimentos de busca e apreensão, quebra de sigilo
telefônico, fiscal e telemático, interceptação telefônica, dentre outras
medidas necessárias no inquérito, serão processados e apreciados, em autos
apartados e sob sigilo, conforme previsto no artigo 230-C, parágrafo 2º, do
Regimento Interno do STF. Dessa forma, segundo Lewandowski, a norma não causa
prejuízo às investigações criminais.
Em 2012, ministros da corte iniciaram uma discussão sobre os processos
ocultos. Na ocasião, o então presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso,
elaborou uma nota técnica sugerindo a adoção de normas para a omissão
total de determinados inquéritos, os processos ocultos.
O Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil elogiou a mudança. “A transparência é um valor
salutar para a democracia e para o bom funcionamento do Judiciário. A OAB
acompanha com atenção as medidas adotadas por tribunais para ampliar o direito
dos cidadãos à informação e resguardar, ao mesmo tempo, os direitos e garantias
individuais”, declarou, em nota, o presidente do Conselho, Claudio
Lamachia.
Consultor Jurídico, 27 de maio de 2016. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
AS GERAÇÕES DE DIREITO DE BOBBIO E A INTERVENÇÃO DO ESTADO
No Direito Constitucional
existem quatro gerações de direitos fundamentais; com a expressão geração significando a época de
surgimento da tutela de novos direitos. É de Bobbio a expressão GERAÇÕES
DE DIREITOS, sem significado de hierarquia.
Os Direitos de PRIMEIRA
GERAÇÃO são os individuais da pessoa humana em face do Estado e se
caracterizam por uma prestação negativa, obrigação de não-fazer, do Estado. São
direitos civis e políticos: vida, liberdade, segurança, propriedade. Na
primeira geração de direitos a pessoa encontra agasalho contra arbitrariedades do
Estado.
De SEGUNDA GERAÇÃO são os
direitos sociais, culturais e econômicos. O Estado é condicionado a uma
prestação positiva, obrigação de fazer, em favor da pessoa desprotegida; atividade
do Estado voltada para a promoção da justiça social.
Na TERCEIRA GERAÇÃO de
direitos abrigam-se os direitos coletivos, conhecidos como direitos de
fraternidade e solidariedade. Ao Estado cumpre velar não por este ou aquele
indivíduo, mas pelo conjunto de indivíduos, pela coletividade; a esta geração
pertencem os direitos: da criança e do idoso, de defesa do consumidor, do meio
ambiente, à paz, à autodeterminação dos povos.
A QUARTA GERAÇÃO de
direitos se caracteriza pela defesa do patrimônio genético, envolve a ética, e a
pesquisa científica e biológica. Para Paulo Bonavides, os direitos de quarta
geração compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os
povos.
Parece razoável que na medida em
que a sociedade sofre mutações devam evoluir os direitos fundamentais, com
novas proteções. Tanto mais se amplie o rol dos direitos fundamentais, em novas
gerações - ou dimensões, como parte da doutrina prefere -, maiores serão as
garantias para a vida e a dignidade da pessoa humana.
O problema é que isso contraria a
teoria liberal vigente, onde o Estado deve ser mínimo, isto é, restringir-se ao
mínimo de intervenção; a significar indivíduos livres, com seu bem estar e
sucesso pessoal garantidos somente pelo próprio mérito e esforço. Nesse modelo
de Estado os indivíduos mais carentes jamais alcançam renda que propicie vida
digna, condenados a uma igualdade de direitos metafísica.
Não é bastante que o Estado seja
garantidor de iguais direitos. Uma sociedade justa possui Estado garantidor de igualdade
de condições para as pessoas. Um Estado não tem que ser mínimo ou máximo, antes
deve ter o tamanho certo; robusto o bastante para aplicar-se com eficiência na
redução das desigualdades sociais.
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