A PROGRESSIVA PERSONALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES
Poder, crédito republicano, higidez e normalidade institutional
Arion Ronaldo Ribeiro Louzada
Professor. Arion
Ronaldo Ribeiro Louzada dedicou parte de sua trajetória acadêmica ao estudo e
ao ensino do Direito Constitucional, da Economia e do Direito Internacional
Público e Privado. Mestre em Direito pela Universidade Católica, lecionou na
Universidade Paulista, no Centro Universitário Projeção e em outras
instituições de ensino superior no Brasil. Sua produção transita entre a
análise jurídica e econômica, com especial interesse pelas instituições, pelo
desenvolvimento econômico e pelas políticas públicas. É autor de Brasil,
Potência por Escolha — Trabalho, capital, soberania produtiva e segurança
jurídica para um novo ciclo de desenvolvimento e Da
Concentração à Dependência: A vulnerabilidade estrutural das exportações
brasileiras. Livros disponíveis em versões digitais
(e-book), brochura e capa-dura nas lojas da Amazon, no Brasil, nos EUA, na
Europa, Japão e outros países.
RESUMO
O estudo examina a progressiva personalização das
instituições públicas e a conservação temporal da capacidade de controle em
ordens constitucionais. Parte da distinção entre pessoa, cargo e instituição e
confronta a formulação com tradições clássicas e contemporâneas sobre separação
de poderes, autoridade legal-racional, não dominação, legalidade, integridade,
corrupção institucional, accountability, erosão e resiliência democráticas,
mudança institucional endógena, entrincheiramento e normas informais. Sustenta
que independência não equivale a imunidade, definitividade não equivale a
soberania e liderança não se confunde com personalização. Propõe a expressão
“higidez republicana” como formulação sintética e hipótese analítica para
designar a qualidade relacional e temporal de uma ordem na qual o exercício do
poder permanece efetivamente submetido, ao longo do tempo, aos mecanismos
juridicamente instituídos de limitação, revisão e responsabilização, sem que a
própria trajetória das competências reduza materialmente a capacidade futura de
incidência desses controles. A categoria não é apresentada como fonte autônoma
de deveres, competências ou sanções e permanece submetida ao fechamento
jurídico. O contexto brasileiro é tratado como campo de incidência da pergunta
teórica, sem personalização de acusações nem antecipação de responsabilidade.
Conclui-se que a despersonalização do poder e a preservação da operabilidade
dos controles são condições relevantes da normalidade republicana, cuja
avaliação exige mecanismos causais identificáveis e distinção rigorosa entre
crítica institucional e juízo jurídico de ilicitude.
Palavras-chave: instituições públicas;
personalização institucional; higidez republicana; controle do poder;
accountability.
ABSTRACT
This study examines the progressive personalization
of public institutions and the temporal preservation of control capacity in
constitutional orders. It begins with the distinction between person, office,
and institution and confronts the proposed framework with classical and
contemporary traditions concerning separation of powers, legal-rational
authority, non-domination, legality, integrity, institutional corruption,
accountability, democratic erosion and resilience, endogenous institutional
change, entrenchment, and informal norms. It argues that independence is not
immunity, finality is not sovereignty, and leadership is not equivalent to
personalization. The expression “republican institutional health” is proposed
as a synthetic formulation and analytical hypothesis describing the relational
and temporal quality of an order in which the exercise of public power remains
effectively subject, over time, to legally established mechanisms of
limitation, review, and accountability, without the trajectory of those powers
materially reducing the future capacity of such controls to operate. The
concept is not presented as an autonomous source of duties, powers, or
sanctions and remains subject to legal closure. The Brazilian context is
treated as a field in which the theoretical question becomes urgent, without
personalized accusations or anticipatory judgments of liability. The study
concludes that depersonalization of power and preservation of the operability
of controls are relevant conditions of republican normality, whose assessment
requires identifiable causal mechanisms and a rigorous distinction between
institutional criticism and legal findings of unlawfulness.
Keywords: public institutions; institutional
personalization; republican institutional health; control of public power;
accountability.
INTRODUÇÃO
Há momentos em que o funcionamento ordinário das
instituições produz questões mais duradouras do que os acontecimentos que as
tornam visíveis. O Brasil contemporâneo oferece um desses momentos.
Controvérsias graves envolvendo autoridades situadas em instituições dotadas de
competências jurisdicionais, investigativas e persecutórias de primeira
grandeza trouxeram para o centro do debate público problemas que não se
resolvem pela aprovação ou rejeição de pessoas determinadas.
A
questão academicamente relevante começa quando se retiram os nomes próprios e
se pergunta o que permanece: quais relações entre pessoa, cargo, instituição e
controle são compatíveis com uma ordem republicana capaz de exercer poder e, ao
mesmo tempo, conservar os limites desse poder.
Este estudo parte dessa circunstância, mas
deliberadamente não a converte em crônica. A notoriedade dos episódios não
dispensa demonstração; a gravidade das acusações não autoriza antecipação de
responsabilidade; a importância das instituições não as imuniza contra crítica.
Jurisdição, investigação e persecução são funções sem as quais o Estado
constitucional perde capacidade de proteger direitos e aplicar o direito.
Precisamente por isso, a independência necessária ao seu exercício não pode ser
confundida com autossuficiência, assim como o escrutínio de seus agentes não
pode ser confundido com hostilidade às instituições que integram.
O problema central é a progressiva personalização
das instituições.
A expressão não designa a presença inevitável da
personalidade humana no exercício do poder, nem condena liderança, notoriedade
ou autoridade intelectual. Refere-se à erosão da distância entre pessoa e cargo
pela qual competências, prerrogativas, instrumentos ou prestígio pertencentes à
instituição começam a operar, objetiva ou simbolicamente, como extensões da
posição pessoal de seu ocupante.
O fenômeno interessa ao direito constitucional
porque competências públicas não constituem patrimônio de quem as exerce. São
poderes funcionalizados, atribuídos temporariamente e vinculados a finalidades
que antecedem o agente e devem sobreviver a ele.
Essa primeira questão conduz a outra, menos visível
e talvez mais difícil. Uma ordem constitucional pode conservar formalmente seus
órgãos, competências e procedimentos de controle e, ainda assim, alterar as
condições materiais em que esses controles funcionarão no futuro? Em outras
palavras: o exercício ordinário de uma competência pública pode contribuir, sem
reforma textual correspondente, para tornar mais difícil, custosa, improvável
ou institucionalmente arriscada a incidência posterior dos mecanismos juridicamente
existentes de limitação, revisão e responsabilização sobre o mesmo centro de
poder?
A pergunta não nasce em terreno vazio.
Montesquieu e Madison colocaram a contenção do
poder no centro do desenho constitucional. Weber tornou decisiva a separação
entre autoridade do cargo e atributos pessoais do ocupante. A tradição
republicana contemporânea, especialmente em Pettit (1997), recolocou a não
dominação e a contestabilidade no núcleo da liberdade política. Fuller mostrou
a importância das condições internas da legalidade; a teoria fiduciária
examinou o caráter funcional e confiado do poder público; O'Donnell demonstrou
que a existência formal de agências de controle não garante accountability
horizontal efetiva.
A literatura sobre corrupção institucional, erosão
democrática, resiliência, feedback, mudança institucional endógena,
entrincheiramento, partidos, normas informais e forbearance mostrou, por
caminhos distintos, que instituições podem modificar silenciosamente as
condições de seu próprio funcionamento.
Esse estado da arte impede duas facilidades. A
primeira seria apresentar como novidade aquilo que a teoria política, o direito
público e a ciência política já explicaram com precisão. A segunda seria
concluir, em sentido inverso, que a abundância de categorias existentes elimina
qualquer problema ainda digno de investigação.
O percurso adotado neste estudo é mais restrito. As
teorias são aproximadas, confrontadas e separadas para determinar o que cada
uma explica e onde seus objetos deixam de coincidir.
A categoria de higidez republicana será utilizada
nesse percurso com estatuto deliberadamente modesto. Não se anuncia uma nova
teoria geral da República nem um princípio capaz de criar competências,
infrações ou sanções. Higidez republicana funciona como formulação sintética e
hipótese analítica para examinar uma qualidade relacional e temporal da ordem
institucional: a conservação, ao longo do exercício do poder, da capacidade
efetiva de incidência dos controles juridicamente instituídos sobre esse poder.
Sua utilidade dependerá de conseguir distinguir essa relação de fenômenos
próximos - legalidade, integridade, accountability, não dominação,
entrincheiramento, resiliência e erosão - sem duplicá-los desnecessariamente.
A mesma cautela vale para outras expressões
empregadas no texto.
Crédito republicano designa a assimetria pela qual
autoridade, prerrogativas e proteção institucional são conferidas antes que o
desempenho individual seja conhecido, sem que daí decorra confiança pessoal
antecipada. Modéstia institucional não descreve temperamento: indica relação
não apropriativa com a competência. Distância republicana não pretende
estabelecer uma métrica abstrata; nomeia a separação funcional necessária entre
pessoa e cargo, proteção e imunidade, decisão e controle, prestígio e
irresponsabilidade. Nenhuma dessas categorias dispensa a base jurídica
necessária à atuação estatal.
O fechamento jurídico é, por isso, condição interna
do argumento.
Conceitos de boa ordem institucional não podem
criar, por si mesmos, poder estatal.
A República pode exigir juridicamente apenas aquilo
que o direito autoriza exigir.
A sociedade, porém, conserva liberdade para avaliar
o exercício público da autoridade, e instituições privadas como Universidade,
imprensa, advocacia, associações e produção intelectual participam
legitimamente desse escrutínio sem se converterem em órgãos de
responsabilização estatal.
A investigação segue, assim, duas linhas que ao
final precisam reencontrar-se. A primeira examina a despersonalização do poder:
por que a instituição não pertence ao agente e por que a substituibilidade de
seus ocupantes constitui sinal de maturidade republicana. A segunda examina a
temporalidade dos controles: por que não basta saber quais competências de
fiscalização, revisão e responsabilização existem no papel, sendo necessário
perguntar se permanecem materialmente operáveis depois de sucessivos exercícios
do poder controlado.
O contexto brasileiro retornará ao final não como
demonstração automática da tese, mas como razão de sua urgência. A teoria não
será autorizada a concluir sobre fatos aquilo que os fatos não provarem. Seu
papel é mais exigente: oferecer critérios pelos quais controvérsias presentes
possam ser examinadas sem culto a personalidades, sem hostilidade às
instituições e sem a comodidade de confundir legalidade formal com saúde
institucional.
O que se procura saber é se uma República pode
conservar instituições fortes sem produzir agentes institucionalmente
indispensáveis e se pode conferir poderes suficientes sem permitir que o
exercício desses poderes consuma, para os que virão depois, a capacidade de
controlá-los.
1 O
poder público e a distância entre pessoa, cargo e instituição
A impessoalidade
A impessoalidade costuma aparecer no vocabulário
jurídico como princípio administrativo. Aqui ela é tomada em sentido mais
elementar: como uma técnica de civilização do poder.
A função pública somente pode sobreviver à sucessão
de seus titulares se for possível distinguir aquilo que pertence ao cargo
daquilo que pertence à pessoa. Essa separação não elimina personalidade,
liderança ou convicção. Ela impede que atributos institucionais sejam
incorporados ao patrimônio simbólico do ocupante.
Personalização institucional
Há personalização institucional quando essa
distância se reduz. Competências, prerrogativas, instrumentos, proteções ou
prestígio que pertencem à instituição começam a funcionar, objetiva ou
simbolicamente, como extensões da posição pessoal de quem a ocupa.
O fenômeno pode ser ostensivo, mas também pode
ocorrer sem qualquer proclamação de propriedade: basta que a crítica à pessoa
seja tratada como ataque à instituição, que a proteção da função acompanhe o
indivíduo além de sua finalidade ou que a permanência de determinado agente
passe a ser confundida com a preservação da própria missão institucional.
Definitividade não é soberania
Uma ordem jurídica precisa encerrar controvérsias.
Por isso atribui a determinadas autoridades a palavra final em certos
procedimentos. Essa definitividade, porém, não transforma o decisor em
soberano. Soberania e competência pertencem a planos diferentes.
Uma corte pode decidir definitivamente um litígio
sem adquirir o poder de determinar, sozinha, todos os limites, controles e
responsabilidades de sua própria atuação. Nenhuma competência pública deve
fechar sobre si o circuito completo de sua legitimação.
2
Montesquieu e Madison: virtude, falibilidade e desenho do poder
Montesquieu
Montesquieu (1989) oferece duas advertências que
precisam ser lidas juntas. A República necessita de virtude política, mas o
poder não pode depender exclusivamente da virtude de quem o exerce. A moderação
não é apenas recomendação moral; precisa encontrar expressão na arquitetura das
instituições. Daí a célebre necessidade de que o poder detenha o poder.
A lição impede dois erros simétricos: imaginar que
boas pessoas tornam dispensáveis os controles ou supor que bons controles
tornam irrelevante a conduta dos agentes.
A formulação ganha precisão quando se recorda o
problema que Montesquieu procurava resolver.
A liberdade política não é apresentada como licença
individual ilimitada, mas como segurança produzida por um governo moderado. O
risco nasce da tendência do poder a avançar até encontrar um limite. Por isso,
a contenção não pode depender apenas da disposição subjetiva do governante.
Deve ser incorporada à própria disposição das coisas.
A separação de poderes, nessa leitura, vale menos
como desenho geométrico de compartimentos estanques do que como técnica
destinada a impedir que uma vontade pública se torne suficiente para definir,
executar e julgar os limites da própria atuação.
Essa advertência é especialmente importante para
instituições cuja legitimidade contemporânea se apoia, com razão, em garantias
de independência. Independência e liberdade institucional não são sinônimos de
ausência de contrapeso.
A independência protege a função contra
interferências incompatíveis com sua finalidade; o contrapeso protege a ordem
contra a possibilidade de que a proteção funcional seja reinterpretada como
dispensa de controle. O problema não está em reconhecer poderes fortes, mas em
permitir que a força recebida elimine a exterioridade capaz de contê-la.
Autocontenção e heterocontenção
Essa tensão permite distinguir autocontenção e
heterocontenção. A primeira diz respeito ao dever de quem possui competência:
reconhecer limites, resistir à tentação de converter possibilidade em
autorização e compreender que a finalidade da função restringe o modo de
exercê-la. A segunda pertence ao desenho institucional: são os mecanismos que
devem continuar funcionando justamente quando a autocontenção falha. Uma
República madura educa para o dever e estrutura para a falibilidade.
Madison
Madison (2003) leva a falibilidade ao centro do
problema constitucional. Se os homens fossem anjos, governo e controles seriam
desnecessários; como não são, a ordem política precisa simultaneamente
capacitar o governo e obrigá-lo a controlar-se. O ponto decisivo não é
pessimismo antropológico.
É realismo institucional. Constituições não podem
ser desenhadas para os governantes em quem confiamos hoje, porque serão
utilizadas amanhã por pessoas de interesses e convicções diferentes.
O argumento madisoniano acrescenta um elemento que
a leitura puramente jurídica da separação de poderes tende a perder:
instituições não operam por abstrações, mas por pessoas dotadas de interesses,
ambições, lealdades e incentivos. A Constituição precisa utilizar essa realidade
sem se render a ela.
A conhecida fórmula segundo a qual a ambição deve
contrapor-se à ambição não celebra o egoísmo; reconhece que um sistema
constitucional prudente não deposita sua sobrevivência na coincidência
permanente entre virtude pessoal e dever público. A dependência popular
continua sendo o controle primário, mas não dispensa precauções auxiliares.
Daí resulta uma consequência relevante para ordens
constitucionais nas quais determinados agentes não se submetem diretamente à
renovação eleitoral. A ausência de dependência eleitoral pode ser necessária
para assegurar imparcialidade ou autonomia técnica, mas torna ainda mais
importante a existência de controles juridicamente adequados à natureza da
função.
A garantia que retira uma autoridade da pressão
majoritária não pode, sem contradição, ser convertida em argumento para
retirá-la também dos mecanismos republicanos de revisão, responsabilidade e
crítica.
Modéstia institucional
Daí a ideia de modéstia institucional. Não se exige
que a autoridade pense pouco de si, nem se pretende diagnosticar sua
personalidade. Exige-se uma relação adequada com a competência: convicção não
produz competência; competência não elimina limite; autoridade não confere
propriedade sobre a função. Modéstia institucional significa não fazer mais —
nem menos — do que a função legitimamente exige.
Testes de substituição e reciprocidade
Duas perguntas tornam essa exigência inteligível
fora do vocabulário especializado.
Primeiro: aceitaríamos a mesma prerrogativa se
amanhã ela estivesse nas mãos de alguém de convicções opostas às nossas?
Segundo: a instituição aceita sobre si formas de
controle comparáveis àquelas que considera legítimo exercer sobre outras?
As respostas não criam ilícitos nem sanções; servem
para revelar quando a defesa de um princípio pode estar sendo substituída pela
defesa de uma pessoa ou posição conjuntural.
3 Weber:
a autoridade que pertence ao cargo
Dominação legal-racional
Weber (1978) ajuda a compreender por que a
burocracia moderna, longe de ser necessariamente sinônimo de personalização,
nasce como força de despersonalização. Na dominação legal-racional, a
obediência dirige-se à ordem impessoal e às competências juridicamente
delimitadas, não à pessoa privada do ocupante. O cargo possui continuidade
própria; o agente é temporário.
A contribuição de Weber é decisiva porque desloca a
análise do caráter do governante para a forma de legitimação da autoridade. Na
dominação legal, o agente não recebe um território pessoal de poder. Recebe uma
competência definida por regras, exercida em uma organização que o antecede e
deve sobreviver-lhe.
A continuidade pertence ao cargo; a
transitoriedade, ao ocupante. Essa diferença permite compreender por que a
impessoalidade não é frieza administrativa, mas uma proteção contra a
apropriação privada ou carismática de poderes públicos.
A burocracia moderna, nesse sentido, contém uma
promessa republicana e um risco. A promessa está na substituição de fidelidades
pessoais por competências, procedimentos e responsabilidades definidas. O risco
surge quando a especialização, o domínio informacional ou o prestígio acumulado
tornam o titular praticamente inseparável da função.
A racionalidade formal da organização pode
continuar intacta enquanto se produz, no plano simbólico e relacional,
dependência crescente de determinados agentes. A personalização contemporânea
não precisa, portanto, abolir a burocracia; pode instalar-se sobre ela.
Repersonalização
Isso não impede uma repersonalização no ápice. Uma
máquina administrativa pode conservar procedimentos racionais enquanto a figura
que ocupa posição superior concentra identificação pública, deferência e poder
de tal maneira que a distinção entre instituição e titular se enfraquece. O
problema, portanto, não é liderança. É a passagem da liderança legítima para
uma relação em que o prestígio institucional se torna inseparável da pessoa.
Proporção
O senso de proporção weberiano também importa. Nem
todas as funções públicas exigem o mesmo grau de despersonalização. A política
eletiva admite liderança, identidade programática e comunicação pessoal em
intensidade maior.
A jurisdição, por depender de imparcialidade,
razões públicas e aplicação do direito, exige distância superior entre
personalidade e função. Despersonalizar a titularidade não significa
desumanizar o exercício.
4 O
crédito republicano e a tradição fiduciária
Crédito antecipado
Toda investidura pública contém uma assimetria. A
ordem jurídica entrega poder antes de conhecer o desempenho concreto de quem o
exercerá. Confere recursos, proteção, autoridade e, em alguns casos, capacidade
coercitiva. O agente recebe primeiro e demonstra depois como utilizará o que
recebeu.
É nesse sentido que se pode falar em crédito
republicano.
Autoridade, confiança e justificação
A autoridade decorre da investidura; a confiança
depende da conduta; a justificação acompanha permanentemente o exercício. Por
isso, probidade, urbanidade, discrição e respeito aos limites não são favores
que geram dívida de gratidão da sociedade. São formas ordinárias de
adimplemento dos deveres associados ao poder recebido.
Teoria fiduciária
A teoria fiduciária do poder público impede que a
imagem do poder como encargo seja apresentada como descoberta recente.
A literatura reunida em Fiduciary Government
registra uma linhagem antiga da ideia de que autoridades exercem poderes
confiados para fins que não se confundem com seus interesses particulares e, ao
mesmo tempo, evidencia que a transposição do direito fiduciário privado para o Estado
é objeto de controvérsia.
Paul B. Miller, ao tratar da representação
fiduciária, oferece uma elaboração contemporânea dessa tradição; o volume
coletivo, porém, abriga concepções diversas sobre Estado, representação,
legitimidade, deveres e beneficiários. O uso dessa literatura exige, portanto,
mais do que a metáfora do trustee: exige reconhecer que a pluralidade de fins e
de sujeitos da ordem pública impede a reprodução simples da estrutura
fiduciária privada.
A consequência para o crédito republicano é
delimitadora. A ideia de que a competência pública não constitui patrimônio do
agente já está amplamente coberta por tradições fiduciárias e pelo próprio
direito público. O conceito somente conserva função própria ao enfatizar a
assimetria temporal da investidura: competências, prerrogativas e proteção
institucional são conferidas antes que o desempenho individual seja conhecido;
a confiança pessoal, ao contrário, permanece contingente e revisável.
Autoridade é conferida; confiança é variável;
justificação é devida.
A especificidade do conceito
O crédito republicano conserva utilidade em ponto
mais específico: explicita a temporalidade da investidura. O poder
institucional é entregue antes da avaliação do desempenho individual.
A confiança pessoal, ao contrário, precisa ser
produzida e renovada. A teoria fiduciária também adverte contra simplificações:
o Estado não possui um beneficiário único, suas finalidades são plurais e a
analogia privada não pode substituir as estruturas próprias do direito público.
5
Pettit: não dominação e o limite da aproximação
Não dominação
Philip Pettit (1997) recoloca a liberdade
republicana em termos de não dominação. Não basta não sofrer interferência
atual; importa não viver à mercê de um poder capaz de interferir
arbitrariamente.
A teoria exige contestabilidade, controles e
condições que impeçam dependência da vontade alheia. Esse argumento ocupa
enorme parte do terreno que uma teoria sobre poder controlado poderia pretender
reivindicar.
A distinção republicana entre interferência e
dominação impede uma simplificação frequente. Nem toda interferência estatal é
arbitrária, assim como a ausência momentânea de interferência não assegura
liberdade. O problema está na capacidade de interferir sem controles suficientes,
segundo vontade não obrigada a acompanhar interesses e razões publicamente
pertinentes.
Uma autoridade benevolente, se puder agir
arbitrariamente, continua ocupando posição de dominação. Essa estrutura é
particularmente fecunda para examinar instituições que concentram poderes
excepcionais: a avaliação republicana não pode depender da confiança na
intenção do ocupante.
A contestabilidade ocupa, por isso, posição
central. O cidadão não precisa governar cada decisão para não ser dominado;
precisa dispor de instituições pelas quais decisões possam ser questionadas
segundo razões reconhecíveis e procedimentos efetivos. A aproximação com o
problema deste estudo é evidente. A diferença está em que a higidez republicana
não pretende substituir a liberdade como não dominação. Seu foco é mais
restrito: verificar se as próprias condições institucionais de contestação e
controle permanecem operáveis ao longo do tempo.
Diferença de objeto
A higidez republicana, se tiver autonomia, não deve
competir com Pettit (1997) oferecendo outra definição de liberdade. Sua
pergunta é institucional e temporal: a ordem conserva as condições que permitem
que os controles legitimamente previstos continuem incidindo sobre o poder? A
não dominação examina o status de liberdade diante de poder arbitrário; a
higidez examina a conservação das relações que tornam o poder controlável.
6 Fuller
e o fechamento jurídico
Legalidade
Lon Fuller (1969) recorda que a legalidade não se
reduz à existência de comandos formalmente emanados. Sua exposição da moral
interna do direito reúne exigências como generalidade, publicidade,
prospectividade, inteligibilidade, possibilidade de cumprimento, relativa
estabilidade e congruência entre as regras anunciadas e sua administração efetiva.
Essas exigências permitem avaliar a legalidade como realização institucional
sujeita a graus de êxito e fracasso.
Não se deve, contudo, atribuir a Fuller a teoria de
mudança institucional gradual desenvolvida por outras tradições. O ponto
pertinente aqui é mais preciso: a legalidade pode ser comprometida mesmo quando
a forma externa de uma regra não esgota o modo como ela é administrada.
Fechamento
A consequência mais importante para este estudo é
um limite. Conceitos como higidez, prudência, temperança, reputação ou
normalidade não podem converter-se em fontes autônomas de poder estatal. Nenhum
deles cria competência, infração ou sanção.
Se uma teoria concebida para conter o poder
autorizasse o Estado a punir com base em avaliações metajurídicas vagas, produziria
precisamente a expansão que pretende diagnosticar.
Finalidade
Também a finalidade precisa ser manejada com
cautela. Perguntar se uma prerrogativa permanece ligada à finalidade pública
que justificou sua atribuição é exercício legítimo de análise. Não significa
autorizar o intérprete a substituir o direito por sua própria concepção de boa
administração.
O teste é diagnóstico e argumentativo; a
invalidação jurídica continua dependente das fontes, competências e
procedimentos do ordenamento.
7 Integridade
institucional: Kirby e Dworkin
Kirby
Nikolas Kirby (2021) aproxima a integridade
institucional da disposição robusta de uma instituição para perseguir sua
finalidade eficientemente, respeitando limites de legitimidade e seus
compromissos. Essa formulação é suficientemente abrangente para absorver boa
parte da ideia de que instituições devem permanecer orientadas às finalidades
que justificam seus poderes.
A unidade relacional
O confronto produz, contudo, um deslocamento útil.
Talvez a unidade elementar da higidez não seja a instituição considerada
isoladamente. Uma instituição pode funcionar internamente de modo coerente e
ainda participar de uma relação que enfraquece os controles recíprocos. O
objeto passa a ser a relação institucionalizada entre quem exerce poder e quem
possui competência para limitá-lo, revê-lo ou responsabilizá-lo.
Dworkin
A integridade em Dworkin (1986) opera sobretudo
como ideal interpretativo: decisões jurídicas devem apresentar a prática do
direito como empreendimento coerente de princípios. A interlocução é valiosa
para a ideia de justificação, mas não coincide com o problema aqui examinado,
que é a conservação material da operabilidade das relações de controle.
A noção de integridade institucional merece cuidado
adicional porque oferece uma alternativa importante ao hábito de avaliar a
qualidade pública começando pela virtude pessoal do agente. Nikolas Kirby
propõe uma concepção institution-first: a integridade do agente somente pode
ser compreendida a partir da contribuição que ele oferece à integridade da
instituição. A ordem analítica é relevante.
Se o propósito, os compromissos e as restrições de
legitimidade da instituição vêm primeiro, o comportamento individual não é
julgado pela intensidade subjetiva da convicção, mas pela maneira como sustenta
uma prática institucional que deve continuar justificável independentemente de
quem ocupa o cargo.
Kirby define a integridade institucional pública
como uma disposição robusta para perseguir eficientemente o propósito da
instituição, dentro das restrições de legitimidade e em coerência com seus
compromissos.
A formulação contém dois freios contra
simplificações frequentes.
O primeiro impede que eficiência seja tratada como
valor suficiente: uma instituição pode realizar intensamente determinada
finalidade e, ainda assim, violar as condições de legitimidade que tornam
público o seu poder. O segundo impede o movimento inverso, no qual a
observância ritual de procedimentos substitui a capacidade de cumprir a função
para a qual a instituição existe.
Integridade, nessa chave, exige finalidade,
legitimidade e compromisso operando conjuntamente.
Essa contribuição alcança parte significativa do
problema da personalização. Se a excelência do agente é derivada da integridade
da instituição, o prestígio pessoal não pode funcionar como critério autônomo
de correção institucional. A autoridade que se apresenta como indispensável à
missão pública inverte a relação: em vez de a pessoa ser avaliada por sua
contribuição à instituição, a instituição passa a ser avaliada pela fidelidade
à pessoa. Essa inversão não é categoria formulada por Kirby, mas a concepção
institution-first permite percebê-la com maior nitidez.
Dworkin introduz uma ideia de integridade situada
em outro plano. Em Law's Empire, a integridade do direito está ligada à
exigência de que a prática jurídica seja interpretada como expressão coerente
de princípios de justiça e equidade. Não se trata, portanto, de uma teoria
sobre a robustez das relações de controle entre instituições. A aproximação é
útil porque ambas recusam decisões públicas compreendidas como atos isolados:
decisões pertencem a práticas que devem poder ser justificadas como conjunto. A
diferença, contudo, é decisiva.
A higidez republicana não pergunta prioritariamente
se o direito fala com coerência de princípio, mas se o poder continua
submetido, no tempo, a mecanismos efetivamente operáveis de limitação, revisão
e responsabilização.
A distinção preserva a utilidade de ambos os
conceitos. Uma ordem pode apresentar elevada coerência interpretativa e,
simultaneamente, concentrar de modo problemático a capacidade de definir os
próprios limites; pode também possuir controles vigorosos e conviver com
divergências interpretativas profundas. Integridade e higidez podem
reforçar-se, mas não são intercambiáveis. A primeira interlocução impede que a
teoria do controle se transforme em simples ética pessoal; a segunda impede que
a qualidade institucional seja reduzida à coerência interna de suas decisões.
8 Lessig
e Thompson: corrupção sem o envelope de dinheiro
Lessig
Lawrence Lessig (2013) amplia o conceito de
corrupção ao mostrar que instituições podem tornar-se dependentes de
influências incompatíveis com sua finalidade mesmo sem suborno individual. A
corrupção institucional pode resultar de uma economia de influência que altera
incentivos, prioridades e confiança. A pergunta central torna-se: de quem ou de
quê a instituição passou a depender?
Thompson
Dennis Thompson (2018) vai além da figura do agente
venal. Práticas normais, legais e até respeitáveis podem, em conjunto, produzir
efeitos corruptores sobre a instituição. Isso desloca a atenção da culpa
individual para a estrutura. Em certas situações, a resposta adequada não é
punir alguém que cumpriu as regras, mas reformar regras cujo funcionamento
agregado produz resultados incompatíveis com a finalidade institucional.
Limite
Essas teorias, porém, não esgotam o problema. Pode
haver deterioração da capacidade de controle sem captor, beneficiário privado,
quid pro quo ou dependência externa.
Uma instituição pode tornar-se progressivamente
autorreferente por sua própria trajetória de atuação. Corrupção institucional é
uma possível patologia da higidez, não seu sinônimo.
A passagem da integridade para a corrupção
institucional desloca a pergunta. Em vez de indagar apenas quais qualidades uma
instituição deve possuir, torna-se necessário compreender como práticas
aparentemente normais podem afastá-la de seus próprios fins. Lawrence Lessig formulou
a corrupção institucional em torno de influências e dependências que
enfraquecem ilegitimamente a eficácia da instituição, inclusive por meio da
deterioração da confiança pública.
A contribuição é especialmente importante porque
dispensa a imagem simplificadora do agente venal. Uma instituição pode sofrer
corrupção em sentido estrutural mesmo quando seus integrantes não recebem
propina, não pretendem traí-la e acreditam cumprir adequadamente suas funções.
Dennis F. Thompson radicaliza a utilidade dessa
distinção ao mostrar que a corrupção institucional pode estar associada a
benefícios diretamente úteis ao desempenho de uma finalidade institucional e a
práticas incorporadas às rotinas de agentes respeitáveis. O problema surge
quando a relação sistemática que produz esses benefícios também enfraquece
procedimentos necessários aos propósitos primários da instituição. A
ambiguidade é central: aquilo que ajuda a instituição em uma dimensão pode
simultaneamente prejudicar as condições que justificam seu funcionamento.
Esse ponto oferece uma advertência particularmente
fecunda para instituições de controle. Cooperação, circulação de informação,
deferência e coordenação podem ser funcionalmente úteis. Não há razão para
presumir que proximidade institucional seja patológica.
A questão aparece quando uma vantagem funcional
produz dependência ou compromete procedimentos cuja finalidade é preservar
alteridade, fiscalização ou possibilidade de contestação. A análise precisa,
por isso, resistir tanto à ingenuidade que considera toda cooperação benigna
quanto ao exagero que denomina corrupção qualquer relação intensa entre órgãos
públicos.
A corrupção institucional tampouco pode ser
utilizada como rótulo genérico para toda perda de higidez.
Em Lessig, a dependência imprópria ocupa lugar
central; em Thompson, a estrutura de benefício, serviço e comprometimento do
propósito institucional é constitutiva da categoria. Pode haver redução da
controlabilidade sem que exista benefactor identificável, vantagem externa,
quid pro quo ou mesmo benefício institucional no sentido empregado por
Thompson. Um precedente processual, uma assimetria informacional ou uma prática
reiterada pode elevar o custo futuro do controle sem constituir corrupção
institucional em sentido técnico.
A consequência metodológica é importante. Quanto
mais grave a palavra utilizada, maior deve ser a disciplina de seu emprego.
“Corrupção”, “captura”, “abuso”, “autoritarismo” e “erosão” não podem funcionar
como sinônimos retóricos de desaprovação.
A análise institucional ganha precisão quando
identifica o mecanismo específico: dependência, conflito de finalidade,
concentração funcional, perda de alteridade, entrincheiramento, expansão de
competência, dificuldade de reversão ou deterioração da capacidade de controle.
A força crítica decorre da demonstração do mecanismo, não da intensidade do
adjetivo.
9 Erosão
democrática: Bermeo, Ginsburg, Huq, Scheppele, Varol, Levitsky, Ziblatt e
Landau
Bermeo
Nancy Bermeo (2016) mostrou como o retrocesso
democrático contemporâneo frequentemente abandona o golpe clássico e opera por
formas graduais: engrandecimento do Executivo, manipulação eleitoral
estratégica e outros mecanismos que preservam aparências institucionais. A
lição é decisiva: deterioração gradual não é novidade teórica.
Ginsburg e Huq
Tom Ginsburg e Aziz Huq (2026) descrevem a
retrogressão constitucional como deterioração incremental de componentes
essenciais da democracia constitucional. Controles podem enfraquecer sem
desaparecer de uma vez. Também aqui se encontra grande parte da diferença entre
arquitetura formal e efetividade material.
Scheppele e Varol
Kim Lane Scheppele (2018), com o autocratic
legalism, e Ozan Varol, com o stealth authoritarianism, demonstram que a
legalidade pode ser instrumentalizada para enfraquecer o constitucionalismo.
Procedimentos juridicamente reconhecidos podem
servir a fins de concentração e repressão. A forma legal, portanto, não imuniza
uma prática contra avaliação institucional.
Levitsky e Ziblatt
Steven Levitsky e Daniel Ziblatt (2018) destacam
normas informais e institutional forbearance: atores democráticos precisam
resistir à utilização máxima de poderes formalmente disponíveis quando seu
emprego destrói as condições de convivência institucional. A aproximação com a
modéstia institucional é evidente. A diferença é que a modéstia, aqui,
permanece uma categoria funcional da relação do agente com a competência e não
pretende criar obrigações além das juridicamente reconhecidas.
Landau
David Landau (2013) demonstra que o próprio
constitucionalismo pode ser utilizado abusivamente. Emendas, substituições
constitucionais e outros instrumentos legítimos em abstrato podem servir à
concentração de poder. A contribuição impede que se confunda
constitucionalidade formal de um mecanismo com saúde democrática de seu
emprego.
Delimitação
A higidez, contudo, não deve transformar-se em
sinônimo de erosão democrática. Uma democracia pode sofrer perda localizada de
qualidade institucional sem estar em trajetória autoritária. Toda erosão grave
provavelmente envolve deterioração de higidez; nem toda deterioração de higidez
constitui erosão do regime. Essa diferença de escala preserva utilidade
analítica.
A literatura sobre erosão democrática impõe outro
limite importante à linguagem do diagnóstico. Nancy Bermeo demonstrou que
formas clássicas de ruptura, como golpes abertos, cederam espaço relativo a
processos graduais em que atores eleitos enfraquecem controles, manipulam
instituições ou ampliam prerrogativas sem abandonar imediatamente a moldura
democrática. Ginsburg e Huq examinam a deterioração incremental de componentes
essenciais da democracia constitucional; Scheppele descreve formas de legalismo
autocrático; Varol identifica o emprego de instrumentos constitucionais com
aparência democrática para fins autoritários; Levitsky e Ziblatt destacam a
importância de normas informais que contêm a exploração máxima de poderes
formalmente disponíveis.
David Landau (2013) acrescenta uma contribuição especialmente
útil ao mostrar que mecanismos de mudança constitucional podem ser empregados
para enfraquecer a própria ordem democrática. Seu abusive constitutionalism tem
objeto definido: emendas e substituições constitucionais utilizadas para tornar
incumbentes difíceis de remover e debilitar instituições de accountability.
A categoria não deve ser estendida automaticamente
a qualquer interpretação controvertida ou exercício expansivo de competência. A
precisão exige conservar o vínculo entre o instrumento constitucional de
mudança e a deterioração democrática que caracteriza a formulação.
O conjunto dessas teorias produz uma lição de
prudência em duas direções. De um lado, a aparência de juridicidade não basta
para excluir deterioração institucional. Processos de enfraquecimento podem
utilizar instrumentos formalmente reconhecidos e ocorrer por acumulação. De
outro, nem toda controvérsia grave autoriza diagnosticar erosão democrática do
regime.
Uma democracia pode sofrer patologias localizadas, desequilíbrios
entre órgãos ou episódios de expansão institucional sem que estejam
demonstrados os elementos necessários para afirmar um processo abrangente de
autocratização.
A higidez republicana ocupa, nesse ponto, uma
escala analítica intermediária. Ela permite perguntar pela qualidade das
relações de poder e controle antes de concluir que a democracia como regime
está em regressão. A distinção é relevante no debate brasileiro porque impede
que a crítica institucional dependa de uma afirmação maximalista.
É possível sustentar que determinada relação entre
jurisdição, investigação, persecução e controle apresenta problemas
republicanos sérios sem afirmar, por esse único dado, que a democracia deixou
de funcionar ou que seus agentes perseguem conscientemente um projeto
autoritário.
10
Resiliência e reparo: Merkel, Boese, Lieberman, Mettler, Roberts, Daly e
Rosenfeld
Resiliência
A literatura de resiliência democrática retira
outra possível falsa novidade. Wolfgang Merkel (2026) trata a resiliência como
capacidade de resistir, ajustar-se e recuperar-se sem perder o caráter
democrático.
Vanessa Boese e colaboradores distinguem a
resistência ao início da deterioração daquela que impede o colapso depois de
iniciado o processo. Robert Lieberman, Suzanne Mettler e Kenneth Roberts também
incluem a força dos controles e da accountability na capacidade democrática de
resistir a ameaças.
Reparo e autocorreção
Tom Gerald Daly (2025) trabalha a ideia de
constitutional repair: sistemas degradados precisam de instrumentos capazes de
restaurar condições constitucionais. Michel Rosenfeld, por outra via, examina a
legitimidade da democracia constitucional em sociedades pluralistas e insiste
na articulação entre limitação do poder, Estado de Direito, direitos fundamentais
e democracia. Sua contribuição é útil aqui por uma razão distinta da literatura
de reparo: a mera continuidade formal das instituições não esgota os requisitos
de legitimidade constitucional.
Regenerabilidade, reparo e autocorreção, portanto,
não devem ser apresentados como descobertas próprias deste ensaio, e tampouco
devem ser fundidos em uma única categoria.
A distinção relevante
A diferença possível está no momento analítico. A
resiliência pergunta como a democracia responde a ameaça, choque ou
deterioração. A higidez pode perguntar como as relações ordinárias de poder se
modificam antes mesmo de haver um evento externo identificável: o próprio
exercício regular da competência pode alterar, lentamente, as condições de
controle futuro.
A resiliência democrática introduz uma pergunta
diferente: não apenas como instituições se deterioram, mas como resistem a
pressões, preservam propriedades democráticas e, quando necessário, recuperam
capacidades afetadas. A literatura contemporânea procura evitar a identificação
entre resiliência e mera sobrevivência.
Um regime pode permanecer formalmente existente e,
ainda assim, perder características que justificavam qualificá-lo como
democrático. Resistir significa conservar propriedades normativamente relevantes,
não apenas manter organizações e procedimentos em funcionamento.
Essa distinção é particularmente importante para
instituições poderosas. Sobrevivência organizacional não é critério suficiente
de saúde institucional. Uma corte pode continuar decidindo, uma polícia
continuar investigando e um Ministério Público continuar promovendo ações
enquanto relações de controle, expectativas de imparcialidade ou mecanismos de
responsabilização se transformam.
A pergunta sobre higidez situa-se precisamente nesse
intervalo entre existência e qualidade do funcionamento.
A literatura sobre reparo constitucional acrescenta
a dimensão posterior ao dano: como reconstruir instituições depois de
deterioração profunda. Esse problema não coincide com o objeto central deste
estudo. A preocupação aqui é anterior e menos dramática: identificar condições
pelas quais controles continuam operáveis antes que a ordem necessite de
reconstrução extraordinária. A diferença é semelhante à existente entre
capacidade de recuperação e conservação preventiva. Ambas são importantes, mas
respondem a momentos distintos da vida institucional.
Daí decorre uma consequência prática. Quanto mais
cedo uma ordem consegue reconhecer alterações na operabilidade de seus
controles, menor a necessidade de recorrer posteriormente a reformas de
ruptura. A prevenção republicana não consiste em congelar instituições ou
impedir adaptação. Consiste em acompanhar se a adaptação preserva as relações
que tornam o poder contestável, revisável e responsabili
zável.
11
Pierson, Mahoney, Thelen, Greif, Laitin e Vermeule: o tempo dentro das
instituições
Pierson
Paul Pierson (1993) demonstra que políticas
públicas não apenas produzem efeitos; seus efeitos modificam a política futura.
Recursos, organizações, expectativas e incentivos são redistribuídos, criando
feedback e trajetórias autorreforçadoras. A dependência de trajetória explica
por que pequenas escolhas podem adquirir grande peso com o tempo.
A importância de Pierson (1993) está em inverter a
direção habitual da causalidade. Políticas não são apenas resultados de
disputas anteriores; depois de adotadas, redistribuem recursos, alteram
incentivos, formam expectativas e oferecem aos atores novas interpretações do
que é possível ou legítimo. O efeito torna-se causa. Essa ideia impede que o
constitucionalista trate cada decisão institucional como acontecimento isolado.
Uma prática pode ser juridicamente delimitada no presente e, ainda assim,
produzir condições que favoreçam sua repetição, ampliem sua aceitação ou elevem
o custo de contestá-la no futuro.
O conceito de feedback, entretanto, não autoriza
concluir que todo precedente gera deterioração. Há feedbacks que estabilizam
direitos, fortalecem controles e consolidam boas práticas.
A direção normativa precisa ser demonstrada. Para a
hipótese de higidez, somente interessa o feedback que afete a operabilidade
futura dos controles, e ainda assim será necessário identificar mecanismo
causal: alteração de incentivos, dependência informacional, custo reputacional,
mudança de expectativa, redistribuição de recursos ou outra relação
demonstrável.
Mahoney e Thelen
James Mahoney e Kathleen Thelen (2010) mostram que
mudança institucional não exige substituição formal das regras. Layering,
drift, conversion e outros mecanismos permitem transformação gradual por
acréscimo, deslocamento de contexto ou nova interpretação. Portanto, a
proposição de que a regra pode permanecer enquanto a instituição muda já está
plenamente estabelecida.
Mahoney e Thelen tornam ainda menos defensável a
ideia de que a continuidade textual assegura continuidade institucional. Regras
comportam margens de interpretação e aplicação; atores operam dentro dessas
margens; mudanças de contexto podem alterar os efeitos de uma regra sem que uma
palavra seja modificada. Layering acrescenta novos elementos a arranjos
existentes; drift permite que a mudança do ambiente transforme os efeitos de
regras não atualizadas; conversion redireciona instituições para finalidades ou
usos diferentes; displacement substitui gradualmente arranjos anteriores.
A taxonomia importa porque fornece mecanismos, e
não apenas a constatação genérica de que as instituições mudam.
Para a análise constitucional, a lição é severa. A
pergunta “a regra mudou?” é necessária, mas insuficiente. Também é preciso
perguntar se mudaram as condições de aplicação, os incentivos dos agentes, os
significados atribuídos à competência e as relações entre quem exerce o poder e
quem deveria controlá-lo. A transformação institucional pode ocorrer
precisamente porque a linguagem jurídica permaneceu disponível para usos que
antes não eram centrais.
Greif e Laitin
Avner Greif e David Laitin (2004) examinam mudança
institucional endógena: instituições podem produzir processos que modificam as
condições de sua própria estabilidade. A endogeneidade, isoladamente, também
não constitui terreno disponível para reivindicação original.
Vermeule
Adrian Vermeule (2005; 2009) acrescenta a
perspectiva sistêmica e os selection effects. Regras constitucionais podem
alterar quem ocupa posições, quais incentivos predominam e como o sistema se
estabiliza ou se enfraquece.
O ponto relevante para este estudo é que feedback
constitucional existe; o problema específico procurado precisa, portanto, ser
mais estreito do que a simples afirmação de que instituições transformam a si
mesmas.
O problema que permanece
A pergunta que permanece é se um tipo particular de
feedback merece atenção própria: aquele em que a trajetória de exercício de um
poder modifica as condições futuras sob as quais os controles juridicamente
preservados poderão incidir sobre esse mesmo poder.
12
O’Donnell: quando o controle existe e não funciona
Accountability horizontal
Guillermo O’Donnell (1998) é um adversário teórico
particularmente importante porque já formula a diferença entre possuir
instituições de accountability e possuir instituições efetivamente capazes de
agir.
Agências podem ter autoridade legal para
supervisionar, investigar ou sancionar outros órgãos e, ainda assim, ser
enfraquecidas, neutralizadas ou incapazes de cumprir sua missão.
O’Donnell (1998) define a accountability horizontal
a partir da existência de agências estatais dotadas de autoridade legal e
efetivamente dispostas e capacitadas a agir diante de ações ou omissões de
outros agentes ou órgãos do Estado que possam ser qualificadas como ilícitas,
desde a supervisão rotineira até sanções e impeachment.
A formulação é decisiva porque não trata a
competência escrita como suficiente: autoridade legal, disposição e capacidade
de atuação precisam coexistir. Um mecanismo formal de controle pode, portanto,
ser institucionalmente frágil quando a agência incumbida de operá-lo não dispõe
de condições efetivas para agir.
Essa perspectiva também impede que a autonomia de
um órgão seja avaliada apenas por garantias formais de seus membros. A questão
é relacional: autonomia para fazer o quê, perante quem e sob quais custos? Uma
instituição pode ser independente de ordens hierárquicas e, simultaneamente,
depender de informações, cooperação, precedentes ou deferências provenientes do
próprio centro que deveria controlar. A existência dessa dependência não prova
captura; indica apenas que a efetividade do controle precisa ser examinada no
plano em que realmente opera.
A delimitação imposta pela literatura
A consequência conceitual é inequívoca: a diferença
entre controle formal e controle efetivo já pertence ao campo da accountability
horizontal e não pode ser reivindicada como contribuição autônoma deste estudo.
O problema específico surge apenas quando se
acrescenta a dimensão temporal e reflexiva: a possibilidade de que o exercício
do próprio poder controlado participe da alteração das condições futuras em que
os controles juridicamente preservados poderão incidir.
A questão subsequente
Em vez de perguntar apenas se B possui competência
e capacidade para controlar A hoje, passa-se a perguntar se a trajetória de
exercício de A contribui para alterar as condições sob as quais B poderá
exercer amanhã o mesmo controle que juridicamente continua possuindo.
13
Levinson e Pildes: os freios dependem das relações políticas
Separação de partidos, não apenas de poderes
Daryl Levinson e Richard Pildes (2006) mostram que
a imagem clássica de ramos constitucionalmente rivais pode ser enganosa. Quando
os mesmos partidos controlam instituições diferentes, os incentivos para
fiscalizar diminuem; quando há governo dividido, podem aumentar. A existência
formal de separação de poderes não determina, sozinha, a intensidade do
controle.
Independência relacional
A análise de Levinson e Pildes sugere uma cautela
mais geral, mas não formula a categoria de “independência relacional” empregada
neste estudo. O artigo demonstra, no desenho constitucional norte-americano,
que incentivos partidários podem reorganizar cooperação e conflito entre
Executivo e Legislativo, tornando inadequada a expectativa de que a separação
formal dos ramos produza automaticamente fiscalização vigorosa. A categoria
aqui proposta parte dessa advertência e a desloca: para avaliar um controle,
importa perguntar não apenas se o controlador possui autonomia jurídica, mas se
conserva condições institucionais para suportar os custos de contrariar o poder
controlado.
A expressão independência relacional procura captar
justamente essa diferença entre status e funcionamento.
A autonomia jurídica é uma condição importante, mas
não esgota a independência relevante para o controle. Se a atuação de B contra
A exige recursos fornecidos por A, informações monopolizadas por A, cooperação
discricionária de A ou enfrentamento de custos institucionais que B não
consegue suportar, a relação pode tornar-se assimétrica mesmo sem qualquer
alteração de competência. A dependência pode ser parcial, setorial e
contingente; por isso, não deve ser convertida automaticamente em diagnóstico
de submissão.
A cautela é decisiva no transporte da tese de
Levinson e Pildes. Seu mecanismo central é partidário e foi desenvolvido para a
separação de poderes norte-americana. O valor comparativo não está em supor que
o Brasil reproduza essa estrutura, mas em reconhecer a proposição mais geral
que o caso revela: o comportamento dos freios depende das relações efetivas
entre atores e instituições. Aplicada ao contexto brasileiro, essa proposição
exige demonstração própria dos mecanismos relevantes, e não analogia por
semelhança superficial.
Além dos partidos
O mecanismo partidário não esgota o fenômeno. Mesmo
sem identidade partidária, captura ou conluio, precedentes, convenções,
deferências e custos acumulados podem reduzir a disposição ou a capacidade de
ativar controles. O insight de Levinson e Pildes abre a porta para uma análise
mais ampla das relações concretas que fazem um freio funcionar.
14
Levinson, Sachs e Barber: entrincheiramento
Entrincheiramento funcional
Daryl Levinson e Benjamin Sachs (2015) demonstram
que o entrincheiramento político possui equivalentes funcionais que não
dependem da alteração formal das regras. Políticas substantivas podem
fortalecer aliados, enfraquecer adversários, modificar a composição da
comunidade política ou alterar estruturas decisórias, produzindo obstáculos à
mudança comparáveis aos de formas clássicas de entrincheiramento. A
contribuição é especialmente importante porque mostra como o jogo político pode
tornar vitórias mais resistentes à reversão sem que as regras formais do jogo
sejam reescritas.
A distinção
O entrincheiramento funcional aproxima-se do
problema, mas não o absorve. Entrincheiramento diz respeito à dificuldade de
mudança ou reversão de posições, políticas ou vantagens; controlabilidade, no
sentido empregado neste estudo, refere-se à possibilidade de fazer incidir
mecanismos existentes de fiscalização, revisão e responsabilização. Os
fenômenos podem coincidir empiricamente, mas a distinção analítica permanece
necessária.
Barber
N. W. Barber (2016) mostra que formas de
entrenchment podem ser externas, autoimpostas ou autorreferentes. Isso reforça
a necessidade de observar como instituições participam da criação das condições
que as protegem. Ainda assim, autoentrincheiramento não é idêntico à
autolegitimação: uma instituição pode não tornar seu poder irreversível e,
mesmo assim, tornar seus controles menos operáveis.
Três fenômenos
Convém, portanto, separar três movimentos. Expansão
do poder: o órgão passa a poder fazer mais. Entrincheiramento: torna-se mais
difícil retirar ou reverter o poder ou seu resultado. Deterioração da
controlabilidade: torna-se mais difícil fazer operar os controles que
juridicamente continuam incidindo sobre ele. Os três podem ocorrer juntos, mas
não são equivalentes.
15
Tushnet, Balkin e o engrandecimento institucional
Hardball
Mark Tushnet (2004) descreve constitutional
hardball como utilização agressiva de práticas juridicamente defensáveis que
desafiam entendimentos e convenções estabelecidos. A categoria mostra que a
transformação das relações constitucionais pode ocorrer sem ilegalidade
evidente.
Constitutional rot
Jack Balkin (2018) amplia o foco para a
deterioração constitucional acumulada. Normas, partidos, instituições e
práticas podem degradar-se, e os próprios mecanismos destinados a proteger a
democracia podem tornar-se parte do problema. A ideia genérica de deterioração
dos controles, portanto, já possui literatura robusta.
Aggrandizement
A literatura sobre institutional e judicial
aggrandizement examina a expansão gradual da autoridade institucional,
inclusive por interpretação e uso de competências existentes. É importante,
porém, não confundir expansão com perda de controle. Um órgão pode adquirir poder
e continuar plenamente fiscalizável; outro pode conservar a mesma competência
formal e tornar-se menos suscetível aos controles que sempre existiram.
16
Carpenter, Moss e Vermeule: captura e self-dealing
Captura
Daniel Carpenter e David Moss (2014) tratam
regulatory capture como desvio sistemático da regulação em benefício dos
regulados, associado à ação e influência do setor captor. A categoria é
poderosa, mas exige um vetor: alguém captura, influencia ou redireciona a
instituição.
Self-dealing
Problemas de self-dealing, discutidos por Vermeule
e por outras tradições do desenho institucional, revelam situação diferente: a
autonomia necessária para proteger uma função pode permitir que a própria
instituição decida questões que a beneficiam. Surge um trade-off genuíno entre
independência e controle.
Não maximização
A resposta não pode ser simplesmente maximizar
controle. Máximo controle pode destruir independência; máxima transparência
pode destruir sigilo legítimo; máxima estabilidade pode imobilizar; máxima
accountability pode intimidar. A ordem constitucional trabalha com valores
tensionados.
Higidez significa compatibilidade funcional, não
maximização de um deles.
17
Pozen: controles vivem também de normas informais
Self-help
David Pozen (2014) mostra que os poderes recorrem a
formas de self-help institucional, retaliação, cooperação e acomodação que não
cabem inteiramente na descrição das competências formais. Normas de segunda
ordem podem conter ou estimular escaladas.
Operabilidade
A lição é decisiva para a ideia de operabilidade.
Um controle não funciona apenas porque a Constituição diz que B pode controlar
A. B precisa obter informação, possuir independência suficiente, suportar
custos, resistir a retaliações legítimas ou ilegítimas e operar dentro de
convenções que tornam o exercício possível. A competência é condição
necessária, mas não suficiente.
O entrincheiramento ajuda a distinguir outra
dimensão do problema. Uma decisão pode produzir efeitos duradouros sem tornar o
agente que a tomou menos controlável; inversamente, um centro de poder pode
permanecer formalmente sujeito às mesmas regras enquanto os custos de ativação
do controle aumentam.
Dificuldade de reversão e dificuldade de controle
frequentemente caminham juntas, mas não são a mesma propriedade. Essa separação
evita que toda estabilidade seja interpretada como patologia e que toda
patologia seja descrita como estabilidade excessiva.
A literatura sobre captura regulatória oferece
cautela semelhante. Captura não é mera proximidade, influência ou coincidência
de posições. Em seu sentido analítico, pressupõe mecanismos pelos quais
interesses organizados desviam uma instituição de finalidades públicas em seu
benefício. A noção é poderosa precisamente porque é exigente. Empregá-la sem
demonstração de quem captura, por quais mecanismos e em benefício de quê
converte uma categoria explicativa em acusação vaga.
A mesma disciplina vale para self-dealing e
autorreferência. Um agente ou instituição pode adotar decisões que ampliem sua
capacidade futura sem que o benefício pessoal seja demonstrável; pode também
proteger prerrogativas legítimas cuja conservação seja necessária à função.
O problema republicano não está na simples
existência de interesse institucional na própria autonomia, mas na ausência de
alteridade suficiente para avaliar quando a proteção deixa de servir à
finalidade constitucional e passa a dificultar indevidamente o controle.
David Pozen demonstra que a análise norte-americana
da separação de poderes precisa levar a sério formas de self-help
interinstitucional e um conjunto de normas não escritas ou quase jurídicas que
disciplinam cooperação e retaliação entre órgãos. Essas contramedidas podem ser
funcionalmente necessárias, mas também são suscetíveis a erro, abuso e
escaladas. A contribuição reforça a ideia de que a operação material dos freios
não se esgota no texto das competências. Sua transposição ao Brasil,
entretanto, exige identificar equivalentes funcionais em vez de presumir que
convenções e incentivos norte-americanos se reproduzam em instituições de
desenho distinto.
O resultado dessas aproximações é uma exigência de
causalidade mais rigorosa. Para falar em deterioração da controlabilidade, não
basta demonstrar que o poder cresceu, que uma decisão se tornou difícil de
reverter ou que os órgãos de controle mantêm relações intensas entre si. É
necessário identificar como a trajetória de exercício de determinada
competência, combinada com precedentes, dependências, incentivos, práticas ou
assimetrias, reduziu a probabilidade, a independência ou a eficácia futura de
um controle juridicamente preservado. Sem esse elo, a categoria permanece
apenas descritiva.
18
CONSERVAÇÃO DA OPERABILIDADE DOS CONTROLES
Delimitação após o exame da literatura
Depois de atravessar essas tradições, sobra muito
menos do que havia no ponto de partida — e isso é intelectualmente saudável.
Não são novas a impessoalidade, a contenção do poder, a não dominação, a
accountability, a mudança gradual, o feedback, a corrupção institucional, a
captura, o entrincheiramento, a resiliência, o reparo, a diferença entre regra
formal e prática material ou a expansão institucional.
O problema específico
Permanece, entretanto, uma relação suficientemente
específica para merecer formulação própria: o exercício ordinário e
juridicamente reconhecido de uma competência pode, em interação com
precedentes, dependências, práticas, incentivos e relações institucionais,
reduzir a capacidade futura de incidência dos controles que juridicamente permanecem
em vigor sobre o mesmo centro de poder.
O enunciado contém quatro requisitos que evitam
transformar a categoria em rótulo genérico.
Primeiro, deve existir um controle juridicamente
reconhecido; sem ele, não há operabilidade a conservar, mas eventual lacuna
normativa.
Segundo, deve ser identificável uma redução
material da capacidade de incidência desse controle, e não apenas
descontentamento com seu resultado.
Terceiro, a redução precisa possuir relação causal
plausível com a trajetória de exercício do poder controlado, ainda que em
interação com outros fatores.
Quarto, a competência formal de controle deve
permanecer substancialmente preservada; se foi juridicamente abolida, o
fenômeno é outro e pode ser descrito diretamente como supressão ou reforma do
controle.
Esses requisitos também delimitam o alcance
probatório da categoria. Não basta afirmar que um órgão se tornou poderoso, que
uma decisão é definitiva ou que determinado agente adquiriu prestígio. Poder,
definitividade e prestígio podem coexistir com controles robustos.
A deterioração somente se caracteriza quando houver
elementos para demonstrar que mecanismos de limitação, revisão ou
responsabilização se tornaram menos capazes de incidir sobre o centro de poder,
apesar de sua permanência jurídica.
Formulação
Há deterioração da higidez quando a trajetória de
exercício de uma competência pública contribui, em interação com relações,
práticas ou dependências institucionais, para reduzir a capacidade efetiva de
incidência futura dos controles juridicamente mantidos sobre esse mesmo centro
de poder.
Teste de conservação
A pergunta operacional é simples: se as
competências jurídicas de controle permanecessem formalmente inalteradas, o
exercício reiterado do poder controlado poderia tornar materialmente mais
difícil, custoso, improvável ou institucionalmente arriscado ativá-las no
futuro? Uma resposta afirmativa não prova abuso, intenção, ilicitude ou
autoritarismo. Indica apenas que a relação merece exame.
Alteridade suficiente
Todo controle pressupõe alguma alteridade entre
quem exerce a competência e quem pode limitá-la, revê-la ou responsabilizá-la.
Essa alteridade não precisa ser absoluta nem sempre externa à instituição, mas
precisa ser suficiente para que o controlado não determine, na prática, as
condições de funcionamento de seu próprio controle.
19
Higidez republicana
Definição
Pode-se então definir higidez republicana como a
qualidade relacional e temporal de uma ordem institucional na qual o exercício
ordinário do poder permanece efetivamente submetido aos mecanismos
juridicamente instituídos de limitação, revisão e responsabilização, sem que a
própria trajetória de exercício das competências reduza materialmente a
capacidade futura de incidência desses controles.
A higidez republicana pode, assim, ser compreendida
como qualidade relacional e temporal da ordem institucional. É relacional
porque não reside isoladamente no comportamento virtuoso de uma autoridade nem
na integridade abstrata de um órgão: depende do modo como poderes e controles
se conectam. É temporal porque a avaliação não se encerra no instante da
decisão.
Importa saber o que o exercício presente deixa como
condição para decisões e controles futuros.
A categoria não funciona como fonte de competência,
padrão autônomo de invalidade ou autorização para sanção. Sua utilidade é
diagnóstica e analítica. Quando o direito positivo já prevê determinado
controle, a noção permite perguntar se a dinâmica institucional preserva ou
deteriora as condições de seu funcionamento. Qualquer consequência jurídica
continua dependente das normas de competência, procedimento, responsabilidade e
garantia aplicáveis ao caso. Esse fechamento é indispensável para que uma
teoria destinada a conter o poder não se converta, paradoxalmente, em
fundamento vago para ampliá-lo.
Uma categoria deliberadamente estreita
A definição é deliberadamente estreita. Higidez não
substitui democracia, República, legalidade, separação de poderes, integridade,
não dominação, accountability ou resiliência. Também não é escala moral de
autoridades. Sua utilidade está em nomear uma pergunta que atravessa esses
campos: os controles que legitimamente existem continuam materialmente capazes
de operar sobre o poder que devem controlar?
Erro soberano
Uma instituição hígida não é uma instituição sem
erros. Sistemas constitucionais são construídos precisamente porque erros são
inevitáveis. O que não pode existir é erro soberano: erro cuja revisão dependa
decisivamente da aquiescência do poder beneficiado ou cuja repetição altere as
condições de tal modo que a possibilidade de revisão permaneça apenas nominal.
20
Personalização, distância republicana e dispensabilidade
Distância republicana
A personalização retorna agora em contexto mais
preciso. Ela não é apenas questão estética ou comportamental. Pode reduzir
distâncias necessárias ao controle: entre pessoa e instituição, entre interesse
e competência, entre crítica e retaliação, entre controlador e controlado. Por
isso pode ser sintoma ou mecanismo de deterioração de higidez.
Dispensabilidade
Uma instituição saudável deve poder substituir seus
ocupantes sem tratar a substituição como ameaça à própria missão. A
indispensabilidade pessoal, quando deixa de ser simples reconhecimento de
talento e se converte em dependência estrutural, é passivo institucional.
Instituições foram inventadas, entre outras razões, para sobreviver às pessoas.
A personalização institucional pode agora ser
formulada de maneira mais estrita. Ela não se confunde com visibilidade pública,
liderança, estilo pessoal, autoridade intelectual ou popularidade. Instituições
inevitavelmente são exercidas por pessoas, e determinadas funções políticas
exigem identificação pública intensa.
A patologia começa quando atributos que pertencem
ao cargo ou à instituição passam a operar como extensões da posição pessoal do
ocupante, tornando mais difícil separar a crítica à conduta da crítica à
instituição, a proteção da função da proteção do agente e a continuidade
institucional da permanência de determinada pessoa.
Há, portanto, uma dimensão objetiva que dispensa
investigação da intimidade psicológica do agente. O diagnóstico pode observar
padrões: concentração de decisões em uma figura, associação pública persistente
entre missão institucional e pessoa, emprego de prerrogativas funcionais em
controvérsias que envolvem o próprio agente, dificuldade de substituição,
deferência pessoal confundida com respeito ao órgão ou aumento do custo
institucional da crítica. Nenhum desses elementos isolados prova
personalização.
A combinação e a persistência é que podem revelar
redução da distância entre pessoa, função e instituição.
A intensidade admissível dessa presença pessoal
varia conforme a função. A política eletiva tolera e muitas vezes exige
liderança personalizável porque representação, programa e responsabilidade
eleitoral se vinculam a pessoas identificáveis. Funções jurisdicionais,
investigativas e persecutórias operam sob lógica diferente. Nelas,
imparcialidade, substituibilidade, procedimento e fundamentação impessoal
possuem peso maior.
Não se exige desumanização do agente; exige-se que
sua individualidade não se converta em fonte autônoma de autoridade.
Essa diferença funcional também explica por que a
modéstia institucional não deve ser confundida com traço de temperamento. Um
agente pode ser pessoalmente expansivo e institucionalmente disciplinado; outro
pode possuir comportamento discreto e, ainda assim, exercer a competência de
maneira apropriativa. Modéstia institucional designa uma relação observável com
o cargo: reconhecer na prática que convicção não cria competência, competência
não elimina limite e prestígio não transfere ao ocupante a propriedade
simbólica da instituição.
A substituibilidade oferece um teste adicional.
Instituições maduras precisam sobreviver à troca de seus agentes sem que a
continuidade de sua missão pareça depender de biografias específicas. Isso não
significa que todos os agentes sejam equivalentes em qualidade ou que
lideranças excepcionais não produzam efeitos positivos. Significa apenas que a
excelência individual não deve ser incorporada à arquitetura como requisito de
funcionamento.
Quando a ordem passa a necessitar de determinada
pessoa para conservar legitimidade, capacidade ou identidade, a admiração
pública converteu-se em dívida institucional.
A distância republicana reúne essas exigências sem
pretender transformá-las em métrica matemática. Trata-se da separação funcional
necessária entre pessoa e cargo, interesse e competência, proteção e imunidade,
decisão e controle, prestígio e irresponsabilidade. Distância insuficiente
favorece apropriação; distância excessiva pode produzir isolamento burocrático
e irresponsividade. A questão constitucional não é maximizar distância, mas
preservá-la na medida necessária para que autoridade e controle continuem
distinguíveis.
21
Escrutínio social, normalidade e limites
Sociedade
Nem todo controle relevante é estatal. Academia,
advocacia, imprensa, magistério, associações e cidadãos produzem escrutínio, crítica
e reputação. Essas atividades não possuem competência sancionatória estatal,
mas ajudam a impedir que o universo institucional se torne autorreferente. A
crítica não diminui necessariamente as instituições; a impossibilidade da
crítica, sim.
Normalidade
Normalidade institucional não é silêncio, harmonia
ou ausência de conflito. Tribunais divergem; poderes se enfrentam; agentes
erram. Normalidade significa que conflito e erro continuam processáveis por
instituições que distinguem pessoa e função e aceitam a incidência dos
controles legitimamente estabelecidos.
Sem novo poder
A normalidade não deve ser convertida em direito
subjetivo artificial nem em cláusula aberta para punir comportamentos
desagradáveis. O fechamento jurídico permanece absoluto: nenhuma exigência de
higidez pode criar competência, ilícito ou sanção sem base jurídica prévia.
22
LIMITES CONCEITUAIS E ATRIBUIÇÕES DOUTRINÁRIAS
A precisão conceitual exige distinguir, em cada
interlocução, três níveis: a proposição efetivamente sustentada pela literatura
examinada; a inferência que pode ser construída a partir dela; e a formulação
específica desenvolvida neste estudo. Essa distinção é indispensável porque
conceitos próximos não são necessariamente equivalentes. A separação entre
esses níveis também impede que a autoridade de autores consagrados seja
utilizada para encobrir saltos argumentativos ou para atribuir originalidade a
ideias já consolidadas na disciplina.
22.1 Montesquieu: não converter moderação em psicologia
Montesquieu sustenta a necessidade de organizar o
poder de modo que o poder contenha o poder e associa diferentes formas de
governo a princípios que as fazem mover. Daí se pode extrair uma advertência
contra arquiteturas dependentes exclusivamente da virtude dos governantes.
Não se deve, porém, atribuir-lhe a categoria
contemporânea de “modéstia institucional”, nem sugerir que tenha formulado uma
teoria moderna de accountability. Autocontenção e heterocontenção são
instrumentos analíticos deste ensaio para organizar uma tensão que sua obra
ajuda a iluminar. A distinção precisa permanecer visível: a fonte fornece o
problema; a terminologia é nossa.
22.2 Madison: desenho para a falibilidade, não licença para cinismo
O Federalista n. 51 fornece apoio sólido à ideia de
que o governo deve ser capaz de controlar os governados e, em seguida,
compelido a controlar a si próprio. A célebre hipótese dos homens não
angelicais justifica mecanismos institucionais que não dependam de virtude
perfeita. Seria contraditório, entretanto, transformar esse realismo em tese
segundo a qual virtude e responsabilidade pessoal seriam irrelevantes.
O próprio desenho madisoniano pressupõe incentivos,
ambições e deveres operando dentro de uma ordem constitucional. A conclusão
correta é que a ética do agente não substitui a arquitetura; não que a
arquitetura dispense a ética.
22.3 Weber: a repersonalização é uma inferência do ensaio
A distinção weberiana entre formas de dominação e a
caracterização da autoridade legal-racional apoiam a separação entre pessoa,
cargo e ordem impessoal. Já a ideia de “repersonalização no ápice” não deve ser
apresentada como conceito de Weber. Trata-se de inferência construída a partir
do contraste entre o tipo ideal de administração impessoal e situações em que
prestígio, autoridade e identificação pública se concentram no titular.
A mesma cautela vale para o uso do senso de
proporção: ele auxilia a reflexão sobre responsabilidade e exercício do poder,
mas não oferece, por si, uma escala constitucional pronta para comparar
magistratura, polícia, Ministério Público e política eletiva.
22.4 Pettit: a não dominação ocupa território amplo
Pettit (1997) ocupa território particularmente
próximo ao vincular liberdade republicana à não dominação e ao desenvolver uma
concepção de democracia na qual o governo deve permanecer exposto a contestação
sistemática. Por isso, não seria defensável apresentar como nova a simples
exigência de que o poder público seja controlável e contestável.
A diferença possível está no objeto analítico: a
não dominação pergunta pelo status de liberdade diante de capacidade arbitrária
de interferência; a higidez, no sentido estrito aqui proposto, pergunta pela
conservação temporal das condições institucionais que tornam controles juridicamente
existentes efetivamente operáveis. Trata-se de deslocamento de foco, não de
superação da teoria neorrepublicana.
22.5 Fuller: o fechamento jurídico é uma dedução, não uma citação
A moral interna da legalidade fornece razões fortes
para desconfiar de poderes exercidos por critérios obscuros, incongruentes ou
imprevisíveis. Contudo, o “princípio de fechamento jurídico do poder”, tal como
formulado neste ensaio, não é categoria de Fuller. É uma dedução normativa: se
o propósito é conter expansão informal do poder, conceitos como higidez,
temperança ou normalidade não podem funcionar como fontes autônomas de
competência e sanção.
A fidelidade científica exige dizer claramente onde
termina Fuller e começa a construção aqui proposta.
22.6 Teoria fiduciária: poder como encargo já possui tradição
A literatura fiduciária aplicada ao governo
demonstra que não há novidade em afirmar que o poder público é confiado para
finalidades que não pertencem ao agente. Também mostra que a transposição da
relação fiduciária privada ao Estado é controversa: quem é o beneficiário,
quais deveres são fiduciários, como se relacionam representação, soberania e
pluralidade de interesses?
O “crédito republicano” somente acrescenta algo se
permanecer mais estreito: descreve a assimetria temporal pela qual autoridade e
prerrogativas são conferidas antes da avaliação do desempenho pessoal, enquanto
confiança depende da conduta e justificação permanece devida.
22.7 Kirby e Dworkin: integridade não é higidez
Kirby oferece uma formulação institucional
particularmente próxima ao vincular integridade pública à disposição robusta da
instituição para perseguir sua finalidade dentro das restrições de legitimidade
e de seus compromissos. Isso absorve parte importante da tese funcional.
Dworkin, por sua vez, trabalha a integridade sobretudo como ideal
interpretativo da prática jurídica. A conclusão deste ensaio — deslocar a
unidade de análise da instituição isolada para a relação entre poder e controle
— não deve ser atribuída a nenhum dos dois. É uma resposta às insuficiências
que aparecem quando se pergunta não apenas se uma instituição é íntegra, mas se
as relações que a cercam continuam capazes de limitá-la.
22.8 Lessig e Thompson: corrupção institucional não é sinônimo de perda
de controle
Lessig e Thompson autorizam abandonar uma visão
exclusivamente venal da corrupção. Dependências impróprias, incentivos normais
e práticas legalmente permitidas podem produzir desvio institucional sem
suborno clássico. A aproximação com a higidez é real, mas não completa.
A perda de operabilidade de um controle pode
ocorrer sem captor, beneficiário privado ou dependência externa identificável.
Portanto, a corrupção institucional deve ser tratada como uma das patologias
possíveis, não como gênero que absorve todo o fenômeno.
22.9 Erosão democrática: não diagnosticar autoritarismo onde há
patologia localizada
Bermeo, Ginsburg e Huq, Scheppele, Varol, Levitsky
e Ziblatt e Landau (2013) demonstram, por caminhos diferentes, que a democracia
pode ser enfraquecida gradualmente e por instrumentos juridicamente
reconhecíveis. Essa literatura impede qualquer pretensão de novidade fundada na
gradualidade ou na aparência legal. Ao mesmo tempo, ela impõe prudência ao
diagnóstico brasileiro.
Uma controvérsia grave envolvendo órgãos
jurisdicionais, investigativos ou persecutórios não autoriza, sem demonstração
adicional, concluir que o regime inteiro ingressou em processo autoritário. A
categoria de higidez deve ser capaz de identificar patologias relacionais importantes
sem inflacioná-las automaticamente em diagnóstico de morte democrática.
22.10 Resiliência e reparo: distinguir prevenção, resistência e
reconstrução
Merkel conceitua resiliência democrática como
capacidade de suportar desafios e preservar propriedades democráticas; Boese e
colaboradores distinguem momentos do processo de resiliência; Lieberman,
Mettler e Roberts examinam fontes institucionais e sociais de resistência em
contextos de polarização. Daly, em chave posterior ao dano, formula uma teoria
de constitutional repair para democracias profundamente degradadas, mas não
extintas. Essas contribuições retiram qualquer exclusividade de termos como
regeneração, resistência, recuperação e reparo.
O objeto residual deste ensaio está antes: nas
condições ordinárias que preservam a capacidade de controle enquanto o sistema
ainda funciona.
22.11 Pierson, Mahoney-Thelen e Greif-Laitin: o tempo institucional já
tem teoria
Pierson (1993) mostra que políticas públicas podem
produzir feedback por ao menos dois mecanismos gerais: redistribuem recursos e
incentivos entre atores e fornecem informações e sinais interpretativos que
reorganizam percepções do mundo político. Greif e Laitin, por caminho distinto,
procuram explicar como instituições persistem ou mudam endogenamente e como
processos desencadeados por elas podem contribuir para sua própria
transformação ou desaparecimento. Essas contribuições retiram qualquer
pretensão de novidade da afirmação genérica de que instituições modificam as
condições de sua própria continuidade.
22.12 O’Donnell: a maior correção de rumo
A accountability horizontal de O’Donnell (1998)
produz uma correção particularmente importante. Ele já distingue a existência
de agências legalmente autorizadas a controlar outras autoridades da efetividade
com que conseguem fazê-lo. Assim, a diferença entre competência formal de
controle e capacidade material de controlar não pode ser apresentada como
inovação.
O passo adicional deste ensaio é temporal e
reflexivo: investigar se a trajetória do próprio poder controlado participa da
deterioração futura das condições em que o controle existente poderá operar.
22.13 Levinson e Pildes: cautela na generalização
A tese de “separation of parties, not powers”
mostra, no contexto norte-americano, que incentivos partidários podem explicar
melhor a intensidade do controle interinstitucional do que a simples separação
formal entre ramos. O insight relacional é valioso, mas sua generalização ao
Brasil exige cuidado. Suprema Corte, Ministério Público e Polícia Federal não
reproduzem a estrutura partidária do Executivo e do Congresso norte-americanos.
O que pode ser transportado é a advertência
metodológica: independência jurídica não garante, sozinha, antagonismo
funcional nem controle efetivo. Os mecanismos brasileiros precisam ser
demonstrados em seus próprios termos.
22.14 Levinson e Sachs: entrincheiramento quase alcança o problema
A teoria do entrincheiramento funcional é uma das
aproximações mais fortes. Políticas substantivas podem alterar recursos,
coalizões e estruturas decisórias, dificultando reversão futura sem modificar
formalmente as regras. A diferença defendida neste ensaio é entre
reversibilidade e controlabilidade. Entrincheirar é dificultar a retirada ou
reversão de uma posição; deteriorar controlabilidade é dificultar a incidência
de mecanismos de fiscalização, revisão ou responsabilização que continuam
juridicamente existentes.
Essa distinção precisa ser demonstrada caso a caso,
pois em situações concretas os fenômenos podem coincidir.
22.15 Barber: entrenchment é ferramenta constitucional, não sinônimo de
autolegitimação
Barber examina o entrenchment como técnica que
torna a mudança jurídica mais difícil e discute razões que podem legitimá-lo. O
fato de uma norma ou instituição estar protegida contra mudança ordinária não
é, por si, patologia.
A inferência relevante para este estudo é negativa:
estabilidade reforçada não deve ser confundida com direito de a instituição
controlar soberanamente os próprios controles. A passagem do entrenchment para
a ideia de circuito fechado de legitimação é elaboração nossa.
22.16 Tushnet, Balkin e aggrandizement: separar intensidade, expansão e
controle
Constitutional hardball mostra que atores podem
explorar agressivamente poderes juridicamente defensáveis; constitutional rot
descreve deteriorações mais amplas da ordem democrática; a literatura de
judicial aggrandizement procura decompor formas diferentes de expansão do poder
judicial. A auditoria bibliográfica também corrige um ponto material da versão
anterior: o ensaio “Clarifying Judicial Aggrandizement” é de Allen C. Sumrall e
Beau J. Baumann, e não dos nomes antes registrados. A correção importa porque
precisão bibliográfica é parte da própria disciplina que o texto exige das
instituições.
22.17 Carpenter, Moss e captura: é preciso haver mecanismo
A literatura de regulatory capture adverte contra o
uso frouxo da palavra “captura”. Captura requer mecanismo de influência e
desvio em favor do grupo captor. Não basta discordância com decisões ou
percepção de proximidade.
Para o problema brasileiro tratado em abstrato
neste ensaio, é preferível falar em dependências, alinhamentos, custos de
controle ou autorreferência quando não houver evidência suficiente para
sustentar captura em sentido técnico.
22.18 Pozen: convenções e self-help não autorizam analogia automática
Pozen demonstra que conflitos entre poderes também
são disciplinados por convenções e por formas de self-help que podem gerar
escaladas e contramedidas. A contribuição é importante para compreender por que
controles dependem de mais do que texto jurídico. Mas seu objeto imediato é a
separação de poderes norte-americana e suas convenções. Aplicá-lo a relações
brasileiras entre jurisdição, investigação e persecução exige identificar equivalentes
funcionais, não apenas importar o vocabulário.
22.19 Delimitação resultante
O exame comparado conduz a uma formulação
deliberadamente restrita. Impessoalidade, freios e contrapesos, não dominação,
accountability, mudança institucional gradual, resiliência, entrincheiramento,
corrupção institucional e expansão do poder possuem tradições próprias e não
são rebatizados como higidez republicana. A categoria proposta concentra-se na
conservação temporal da operabilidade dos controles: interessa saber se o
exercício de uma competência pública, em interação com precedentes, práticas,
incentivos ou dependências institucionais, contribui para reduzir a capacidade
futura de incidência dos controles que juridicamente permanecem aplicáveis ao
mesmo centro de poder. A proposição tem natureza analítica e permanece sujeita
a demonstração empírica quando aplicada a casos concretos.
23
COERÊNCIA INTERNA E LIMITES DA FORMULAÇÃO
As categorias propostas somente são úteis se
puderem coexistir sem contradição e se permanecerem submetidas às mesmas
cautelas empregadas no exame da literatura. A coerência interna exige,
portanto, confrontar fechamento jurídico, independência, controle,
definitividade, personalização, escrutínio social e temporalidade para determinar
os limites recíprocos de cada noção.
23.1
Fechamento jurídico e exigências de conduta
A primeira tensão aparece entre o fechamento
jurídico do poder e categorias como modéstia institucional, temperança,
distância republicana e normalidade. Se tais categorias pudessem produzir, por
si mesmas, infrações ou sanções, a teoria incorreria precisamente no vício que
pretende combater: ampliaria o poder estatal por meio de conceitos de conteúdo
aberto. A compatibilização exige separar planos.
O direito somente pode impor consequências
jurídicas quando houver fundamento normativo, competência e procedimento
previamente reconhecíveis.
Já a análise acadêmica e o escrutínio social podem
avaliar a qualidade institucional de condutas lícitas sem converter essa avaliação
em sanção estatal.
A higidez republicana, portanto, não constitui
fonte autônoma de dever jurídico.
Essa distinção também limita a linguagem
prescritiva do ensaio. Afirmar que determinada prática reduz distância entre
pessoa e cargo não equivale a declarar sua ilicitude. Sustentar que um arranjo
dificulta controles não significa que seus participantes tenham cometido
infração.
A teoria descreve propriedades e riscos
institucionais; somente o direito positivo, aplicado pelas autoridades
competentes e com as garantias correspondentes, pode transformar determinados
fatos em responsabilidade jurídica.
23.2
Independência e controle
A segunda tensão envolve independência. Se a obra
sustenta que poderes jurisdicionais, investigativos e persecutórios devem
permanecer controláveis, poderia parecer que propõe submetê-los a instâncias
externas capazes de dirigir seu conteúdo decisório. Essa conclusão seria
incompatível com a própria função constitucional de garantias destinadas a
proteger tais instituições contra pressões políticas e interesses
circunstanciais.
Controle e subordinação, contudo, não são
equivalentes. Um mecanismo de revisão, responsabilização ou fiscalização pode
preservar autonomia decisória e, simultaneamente, impedir que a independência
se converta em imunidade.
A noção de alteridade suficiente deve ser lida
nessa chave. Não exige que todo controle seja exercido por órgão completamente
estranho ao controlado, nem supõe uma regressão infinita de controladores.
Exige apenas que nenhum centro de poder disponha, sozinho e sem contraponto
juridicamente relevante, da definição final de todas as condições de sua
própria responsabilização. A forma concreta dessa alteridade varia conforme a
competência, a Constituição e o tipo de controle considerado.
23.3
Definitividade sem regressão infinita
A proposição segundo a qual definitividade não é
soberania precisa enfrentar uma objeção evidente: toda ordem jurídica necessita
de decisões finais. Se cada decisão de controle exigisse novo controlador, o sistema
seria incapaz de encerrar controvérsias. A tese não elimina a última palavra
processual. Distingue a definitividade de uma decisão da pretensão de que o
órgão que a profere seja juridicamente autossuficiente em todas as dimensões de
sua atuação. Uma corte pode encerrar definitivamente determinada controvérsia e
continuar submetida, em outros planos, a regras de competência, impedimento,
responsabilidade, transparência, composição e controle constitucionalmente
previstos.
A corrigibilidade, por isso, não significa
reversibilidade ilimitada de toda decisão. Significa que o sistema conserva
mecanismos juridicamente reconhecidos para tratar erros, excessos ou desvios
nos âmbitos em que o próprio ordenamento admite revisão ou responsabilização.
Onde a Constituição atribui definitividade, a teoria da higidez não cria
recurso inexistente. Seu objeto é verificar se os controles existentes
continuam materialmente capazes de operar.
23.4
Crédito republicano e autoridade impessoal
O crédito republicano poderia contradizer a
concepção weberiana de autoridade legal-racional caso fosse entendido como
confiança pessoal antecipada no ocupante. A categoria somente permanece
coerente se designar crédito institucional: a ordem confere previamente
competências, prerrogativas, recursos e proteção ao cargo e, por derivação, ao
agente regularmente investido. Não antecipa um juízo moral favorável sobre sua
pessoa. A confiança pessoal é variável; a autoridade jurídica decorre da
investidura; a obrigação de justificar o exercício do poder acompanha a função.
Essa correção impede que a legitimidade
institucional dependa de popularidade.
Um agente pode possuir baixa confiança pública e
continuar juridicamente competente; pode também desfrutar de enorme prestígio e
permanecer estritamente limitado.
Crédito republicano não é capital carismático. É a assimetria pela qual
o poder é entregue antes que o desempenho individual possa ser conhecido.
23.5
Personalização sem ficção de instituições sem pessoas
A crítica à personalização também precisa evitar o
extremo oposto. Instituições não agem sem pessoas, e a responsabilidade
democrática frequentemente exige que decisões possam ser atribuídas a agentes
identificáveis. A despersonalização republicana não pretende apagar autoria, liderança,
biografia ou responsabilidade. Seu objeto é impedir apropriação funcional.
O agente deve poder ser reconhecido como autor de
uma decisão sem que a decisão transforme a instituição em extensão de sua
identidade.
A distinção é especialmente importante porque
diferentes funções públicas comportam graus distintos de personalização
legítima. A representação política admite maior associação entre programa e
pessoa; a jurisdição, a investigação e a persecução dependem mais intensamente
de substituibilidade, procedimento e impessoalidade. A teoria seria incoerente
se impusesse a todos os órgãos o mesmo padrão de distância entre pessoa e
função.
23.6 Não
maximização e proporcionalidade do controle
Outra possível contradição surgiria se a defesa da controlabilidade
fosse convertida em defesa do máximo controle possível. Controles também
produzem custos. Podem paralisar decisões, reduzir independência, incentivar
conformismo, deslocar responsabilidade e permitir interferências oportunistas.
A higidez republicana não maximiza accountability,
transparência, estabilidade, independência ou impessoalidade isoladamente.
Procura compatibilizá-las de acordo com a função constitucional considerada.
A expressão “alteridade suficiente” contém
deliberadamente essa limitação. O controle deve ser bastante para impedir
autossuficiência, mas não tão invasivo que destrua a competência controlada. A
intensidade adequada não pode ser deduzida de uma fórmula abstrata; depende da
natureza do poder, da gravidade de seus efeitos, da reversibilidade das
decisões e dos mecanismos jurídicos disponíveis.
23.7
Temporalidade sem falácia post hoc
A dimensão temporal da higidez apresenta um risco
causal. O fato de um controle tornar-se mais difícil depois de determinado
exercício de poder não demonstra que esse exercício tenha causado a
deterioração. Mudanças políticas, tecnológicas, econômicas ou organizacionais
podem alterar a capacidade de controle por razões independentes. A categoria
somente possui força explicativa quando identifica mecanismo plausível entre a
trajetória do poder e a redução futura da operabilidade do controle.
A análise deve mostrar, por exemplo, como
determinado precedente alterou incentivos, como uma prática produziu
dependência informacional, como a concentração de atribuições elevou custos de
contestação ou como uma convenção modificou expectativas de atuação. Sem
mecanismo, há correlação temporal; não há demonstração de deterioração endógena
da controlabilidade.
23.8
Escrutínio social e competência estatal
O papel atribuído à sociedade civil também precisa
permanecer compatível com o fechamento jurídico. Universidade, imprensa,
advocacia, associações e produção intelectual não constituem instâncias
estatais de revisão e não substituem procedimentos de responsabilização. Sua
função é distinta: produzir informação, crítica, reputação, interpretação e
contestação pública.
Esse escrutínio pode aumentar custos reputacionais
de determinadas condutas, mas não pode ser confundido com pena nem utilizado
como fundamento suficiente para restrição estatal de direitos.
A distinção preserva duas liberdades
simultaneamente: a liberdade institucional necessária ao exercício das funções
públicas e a liberdade social de formar juízo sobre o modo como o poder é exercido.
Uma República não precisa escolher entre autoridade e crítica. Precisa impedir
que uma delas adquira o poder de extinguir a outra.
23.9
Aplicação ao presente brasileiro: hipótese, não veredicto
A coerência exige, por fim, que o contexto
brasileiro seja tratado com o mesmo rigor imposto à teoria.
A existência de controvérsias graves em torno de
instituições jurisdicionais, investigativas e persecutórias justifica a
pergunta que organiza o estudo, mas não prova antecipadamente sua resposta.
A personalização, a perda de alteridade ou a
deterioração da controlabilidade precisam ser demonstradas por relações,
práticas e efeitos identificáveis; não podem ser inferidas apenas da
notoriedade dos agentes, da intensidade do debate público ou da discordância
com decisões concretas.
Por essa razão, o presente ensaio permanece
deliberadamente no plano institucional. Ele identifica riscos, critérios e
mecanismos capazes de orientar a análise de acontecimentos contemporâneos, mas
não substitui investigação factual específica nem processo de
responsabilização. Essa autolimitação é parte do argumento.
Uma teoria concebida para conter o poder perderia
coerência se utilizasse sua própria linguagem para dispensar prova, competência
ou procedimento.
23.10
Síntese dos limites
Submetida a esses testes, a construção conserva
coerência apenas em versão restrita.
Higidez republicana não é moralidade pública total,
nem sinônimo de democracia, integridade, legalidade, resiliência ou
accountability.
Personalização não é liderança; independência não é
imunidade; controle não é subordinação; definitividade não é soberania; crítica
não é sanção; estabilidade não é entrincheiramento; poder elevado não é, por
si, perda de controlabilidade. A utilidade da formulação depende justamente
dessas negativas.
O núcleo positivo pode então ser expresso com maior
precisão: uma ordem institucional é tanto mais hígida quanto consegue exercer
poder suficiente para cumprir suas finalidades constitucionais e, ao mesmo
tempo, conservar ao longo do tempo a efetiva incidência dos mecanismos
jurídicos destinados a limitar, revisar e responsabilizar esse poder.
A patologia específica aparece quando a própria
trajetória do exercício de uma competência contribui, por mecanismos
identificáveis, para reduzir a capacidade futura desses controles sem
correspondente alteração formal que explique ou legitime a mudança.
24
POSIÇÃO DA FORMULAÇÃO NO ESTADO DA ARTE
A posição da formulação no estado da arte depende
menos de prioridade vocabular do que de delimitação conceitual. Importa
determinar se o objeto já recebe tratamento suficientemente equivalente na
literatura, se apenas reorganiza categorias conhecidas ou se concentra em uma
relação que aparece dispersa entre tradições distintas.
O exame adicional de teorias próximas reduz ainda
mais o espaço para afirmações expansivas.
A literatura já explica que instituições podem
produzir efeitos que reforçam ou corroem suas próprias condições de
persistência; que regras formalmente estáveis podem operar de modo diferente
conforme incentivos e relações políticas; que políticas podem entrincheirar
atores e resultados sem alterar as regras de mudança; que controles excessivos
podem bloquear a ação governamental; que a contenção voluntária no uso de
prerrogativas pode contribuir para a estabilidade democrática; e que a
efetividade dos freios depende de uma ecologia institucional mais ampla.
Nenhuma dessas proposições deve ser apresentada
como descoberta deste ensaio.
24.1
Greif e Laitin: instituições podem produzir as condições de sua própria
transformação
Greif e Laitin aproximam-se do problema em nível
profundo ao perguntar como instituições persistem em ambientes mutáveis e como
processos desencadeados por elas próprias podem conduzir à mudança ou mesmo ao
desaparecimento institucional. A noção de mudança endógena impede atribuir
originalidade à ideia geral de que uma instituição modifica, por seu próprio
funcionamento, as condições de sua continuidade.
O ponto relevante para a formulação aqui
desenvolvida precisa, portanto, ser mais específico do que endogeneidade.
A especificidade possível está no objeto afetado
pelo processo endógeno. O interesse não recai sobre a sobrevivência da
instituição como um todo, mas sobre uma relação particular: a capacidade futura
de incidência dos controles juridicamente preservados sobre o centro de poder
cujo exercício participa da alteração. Uma instituição pode permanecer estável,
conservar competências e continuar socialmente reconhecida enquanto
determinados controles se tornam materialmente menos operáveis. Essa diferença
de objeto não constitui prova de originalidade, mas impede a identificação
simples entre higidez e teoria geral da mudança institucional endógena.
24.2
Pierson e o feedback: o exercício presente altera a política futura
A teoria do policy feedback já demonstra que
decisões presentes redistribuem recursos, reorganizam incentivos, produzem
efeitos interpretativos e alteram possibilidades políticas futuras. Esse
mecanismo alcança parte considerável da dimensão temporal do argumento. Se uma
política fortalece grupos, modifica expectativas ou eleva custos de reversão, a
política deixa de ser apenas resultado da disputa anterior e passa a moldar a
disputa seguinte.
Por isso, a simples afirmação de que o poder
exercido hoje condiciona o poder de amanhã pertence a terreno conhecido. A
pergunta mais estreita é se o feedback incide sobre a relação de controle do
próprio poder: não apenas quem terá recursos, quais políticas serão reversíveis
ou quais coalizões sobreviverão, mas se os mecanismos jurídicos já instituídos
para limitar, revisar ou responsabilizar determinado centro conservarão
capacidade material de atuação.
24.3
Levinson e Sachs: o entrincheiramento funcional chega muito perto
O entrincheiramento funcional de Levinson e Sachs
constitui uma das aproximações mais fortes. Atores políticos podem proteger a
si mesmos ou a políticas favorecidas por meios substantivos que alteram
recursos, composição da comunidade política ou estrutura da decisão, alcançando
efeitos de entrincheiramento sem modificar formalmente as regras de mudança. A
proximidade com a tese temporal é evidente: a decisão presente modifica a
dificuldade de reação futura.
Ainda assim, dificuldade de reversão e dificuldade
de controle não são necessariamente idênticas. Uma política pode tornar-se
muito difícil de revogar e continuar plenamente sujeita a fiscalização, revisão
judicial ou responsabilização. Inversamente, a decisão substantiva pode ser
reversível e, ao mesmo tempo, contribuir para tornar determinado controlador
dependente, desinformado ou institucionalmente constrangido.
A distinção entre entrenchment e controlabilidade
somente merece ser mantida quando essa diferença puder ser demonstrada; onde os
mecanismos coincidirem, não há razão para multiplicar conceitos.
24.4
Aghion, Alesina e Trebbi: controlar demais também pode deteriorar a capacidade
estatal
A economia política constitucional acrescenta uma
objeção indispensável. Aghion, Alesina e Trebbi tratam como problema de desenho
a quantidade de poder não controlado que uma sociedade delega a seus
governantes. Poucos controles elevam o risco de tirania; controles excessivos
podem bloquear a ação legislativa. A contribuição é importante porque impede
que a higidez republicana seja concebida como função monotônica da quantidade
de controle.
O argumento precisa, portanto, preservar duas
capacidades simultaneamente: capacidade de agir e capacidade de controlar. Uma
instituição paralisada por vetos não se torna mais hígida apenas porque está
intensamente controlada. Do mesmo modo, uma instituição eficaz não se torna
saudável apenas porque entrega resultados. A questão é relacional: autoridade
suficiente para cumprir a finalidade pública e controles suficientemente operáveis
para impedir apropriação, abuso e autossuficiência.
24.5
Holcombe e a efetividade das restrições constitucionais
A literatura de checks and balances também formula
diretamente a diferença entre possuir boas regras e conseguir fazê-las valer.
Holcombe sustenta que restrições constitucionais somente limitam o governo
quando existem instituições capazes de interpretá-las e aplicá-las contra os
próprios detentores do poder. Essa formulação reduz ainda mais qualquer
pretensão de novidade associada à ideia de que o texto do controle pode
permanecer enquanto sua efetividade se enfraquece.
A utilidade residual da higidez não está, assim, em
descobrir que controles precisam ser efetivos. Está em tratar a efetividade
como propriedade temporalmente conservável e potencialmente afetada pela
trajetória do poder controlado. A diferença é pequena o bastante para
recomendar prudência e específica o bastante para justificar investigação
autônoma, desde que o mecanismo causal seja demonstrado.
24.6
Forbearance: a contenção voluntária e a capacidade futura de resistência
A literatura sobre institutional forbearance
aproxima-se de maneira especialmente relevante da preocupação temporal.
Levitsky e Ziblatt popularizaram a ideia de contenção no uso de prerrogativas
formalmente disponíveis. Trabalho posterior de Sean Ingham oferece formulação
mais precisa: agentes praticam forbearance quando deixam de realizar ações de
legitimidade incerta, ainda que compatíveis com as regras constitutivas da
democracia.
A razão proposta é dinâmica. Ações desse tipo podem
produzir reações divergentes, semear dúvidas sobre o compromisso dos demais com
as regras democráticas e enfraquecer a capacidade futura de coordenação social
contra abusos genuínos.
Essa teoria chega muito perto de um elemento
central deste ensaio: um exercício presente de poder pode reduzir uma
capacidade futura de contenção. A diferença está no mecanismo e no objeto.
Ingham examina sobretudo confiança mútua, conhecimento comum e coordenação dos
defensores da democracia; a higidez, em sentido estrito, concentra-se na
operabilidade futura de controles juridicamente instituídos sobre um centro de
poder. As duas relações podem interagir. A erosão da confiança social pode
enfraquecer controles formais, e práticas institucionais podem afetar a
capacidade de resistência social. Mas uma não deve ser apresentada como simples
reformulação da outra.
A aproximação produz também uma correção
terminológica. “Modéstia institucional” não pode ser utilizada como se
designasse um dever geral de renunciar ao exercício de prerrogativas
juridicamente disponíveis.
Em determinadas circunstâncias, deixar de exercer
uma competência necessária pode ser tão institucionalmente danoso quanto
exercê-la em excesso. A modéstia relevante para este estudo é mais limitada:
relação não apropriativa com a competência, reconhecimento prático de seus
limites e disposição para permanecer submetido aos controles que o ordenamento
legitimamente estabelece.
24.7
Ecologia de controles e a insuficiência do controlador isolado
Trabalhos recentes sobre a ecologia dos checks and
balances reforçam outra intuição já presente em O’Donnell (1998), Levinson e
Pildes: a eficácia de um mecanismo de controle depende do ambiente
institucional no qual ele opera. Recursos, informação, incentivos, autonomia,
relações interorganizacionais e capacidade de mobilização podem alterar a força
real de controles formalmente idênticos. A unidade de análise, por isso, não
pode ser apenas o órgão controlador tomado isoladamente.
Essa literatura recomenda substituir qualquer
imagem mecânica de freios por uma imagem relacional. Um controle juridicamente
robusto pode ser fraco em determinada ecologia; outro, formalmente modesto,
pode tornar-se relevante quando apoiado por instituições independentes,
imprensa, sociedade civil e mecanismos de informação.
A noção de higidez somente acrescenta algo se
conseguir explicar como essa ecologia se transforma no tempo e, em especial,
como o exercício do poder controlado participa dessa transformação.
24.8
Alcance da hipótese
O alcance da hipótese é deliberadamente limitado. A
formulação não constitui teoria geral da República, nova teoria da democracia
ou descoberta de um princípio desconhecido de limitação do poder. A literatura
já explica mudança endógena, feedback, perda de efetividade dos controles,
entrincheiramento, contenção institucional e relevância das relações informais.
O problema examinado é mais estreito: a possível
modificação, pelo exercício ordinário de competências públicas, das condições
materiais em que controles juridicamente preservados incidirão futuramente
sobre o próprio centro de poder.
A investigação concentra-se, assim, na progressiva
personalização das instituições e na conservação temporal da capacidade de
controle. Tradições normalmente examinadas em compartimentos distintos são
aproximadas para verificar se essa relação possui utilidade analítica própria
sem duplicar categorias consolidadas. A resposta depende do percurso teórico e
da demonstração dos mecanismos envolvidos, não de uma presunção de novidade.
24.9
Resultados sustentáveis
O percurso sustenta algumas proposições
determinadas: a qualidade republicana de uma ordem depende de mais do que a
distribuição formal de competências; independência e controle precisam ser
compatibilizados; a separação entre pessoa, cargo e instituição possui
relevância estrutural; e a efetividade dos controles é relacional e temporal.
Precedentes, dependências, incentivos e práticas podem modificar essa
efetividade sem reforma textual correspondente.
Nesse quadro, “higidez republicana” designa uma
formulação sintética para a qualidade relacional e temporal de uma ordem em que
o poder permanece efetivamente submetido aos mecanismos jurídicos de limitação,
revisão e responsabilização ao longo do tempo. Seu estatuto é o de hipótese
analítica, não o de teoria autônoma já validada. Sua utilidade dependerá da
capacidade de distinguir fenômenos que categorias existentes tratam apenas
parcialmente e de produzir explicações verificáveis em casos concretos.
24.10 A
posição resultante
A posição da obra no estado da arte torna-se,
assim, mais nítida. O estudo não se apresenta contra as tradições examinadas,
mas depois delas.
Montesquieu e Madison fornecem a arquitetura
elementar da contenção; Weber separa cargo e pessoa; Pettit (1997) oferece a
gramática da não dominação; Fuller fecha a porta à criação metajurídica de
poderes; a tradição fiduciária reafirma a funcionalização da autoridade; Kirby,
Lessig e Thompson deslocam o olhar para propriedades e patologias
institucionais; a literatura de erosão e resiliência mostra deterioração e
resistência; Pierson, Mahoney, Thelen, Greif e Laitin incorporam o tempo;
O’Donnell torna incontornável a efetividade da accountability; Levinson,
Pildes, Sachs e Barber revelam relações políticas e entrincheiramentos; Pozen
mostra o peso das convenções; e a literatura sobre forbearance demonstra que o
uso presente de prerrogativas pode afetar capacidades futuras de defesa
democrática.
Depois dessas contribuições, sobra pouco espaço
para grandes proclamações — e isso favorece a obra. A questão que permanece é
suficientemente determinada: como descrever e avaliar situações em que o
exercício de poder público, sem necessariamente alterar as competências
jurídicas de controle, contribui para modificar as condições futuras de sua
incidência sobre o próprio centro de poder?
A resposta proposta articula personalização
institucional, alteridade suficiente, controlabilidade e higidez republicana.
Seu mérito não dependerá de ser a primeira, mas de ser conceitualmente precisa,
juridicamente fechada e empiricamente útil.
25 O
PRESENTE BRASILEIRO COMO PROBLEMA INSTITUCIONAL
O contexto nacional funciona, portanto, como campo
de incidência da pergunta teórica, e não como prova de suas conclusões.
A gravidade institucional de acontecimentos
recentes decorre precisamente de envolver centros de poder cuja independência é
indispensável e cujas decisões podem produzir efeitos intensos sobre liberdade,
patrimônio, reputação, processo político e funcionamento de outras
instituições.
Quanto maior a autoridade constitucionalmente
confiada, menos satisfatória se torna a alternativa entre confiança pessoal e
hostilidade institucional. O problema republicano exige uma terceira posição:
respeito à função acompanhado de exame rigoroso de seus limites.
Essa posição evita duas simplificações simétricas.
A primeira considera que criticar agentes de
instituições encarregadas de proteger a ordem constitucional enfraquece
necessariamente a própria ordem.
A segunda presume que a existência de controvérsias
graves demonstra, por si, abuso ou ilicitude.
Nenhuma delas é adequada.
Instituições de grande porte devem suportar
escrutínio proporcional ao poder que exercem; acusações contra seus agentes,
por sua vez, continuam sujeitas às exigências de prova, competência e
procedimento que caracterizam o Estado de Direito.
A opção por não personalizar a exposição não afasta
o contexto que torna o problema urgente.
No Brasil contemporâneo, controvérsias envolvendo
instituições dotadas de competências jurisdicionais, investigativas e
persecutórias de primeira grandeza suscitam questões que não podem ser
resolvidas pela simples adesão ou rejeição a seus ocupantes.
O problema republicano é anterior às preferências
políticas: quais limites permanecem efetivamente operáveis quando instituições
incumbidas de proteger a ordem constitucional, investigar ilícitos e promover a
responsabilização de agentes públicos exercem poderes excepcionalmente
relevantes?
O problema torna-se particularmente sensível quando
diferentes competências se aproximam no mesmo circuito institucional.
Investigar, requerer medidas, autorizar medidas, produzir informação, julgar,
fiscalizar a legalidade e proteger a própria instituição são funções que podem
possuir fundamentos constitucionais distintos e agentes distintos.
A República não exige distância absoluta entre
elas, porque cooperação institucional é frequentemente indispensável. Exige,
porém, que a proximidade funcional não dissolva a alteridade necessária ao
controle.
A Suprema Corte, por sua posição no sistema
constitucional, dispõe de poderes destinados a assegurar a autoridade da
Constituição e a resolver controvérsias que nenhuma outra instância pode
encerrar. Essa posição justifica garantias fortes de independência. Justamente
por isso, a pergunta sobre seus limites não é manifestação de hostilidade ao
tribunal. É consequência da importância que lhe foi atribuída. Quanto mais
difícil é substituir um centro de decisão e quanto mais definitivas são suas
decisões, maior é a necessidade de distinguir definitividade jurisdicional de
soberania institucional.
A polícia judiciária federal, por sua vez,
necessita de autonomia técnica suficiente para investigar pessoas poderosas sem
subordinar a apuração a conveniências políticas. Essa proteção não transforma a
atividade investigativa em poder autolegitimado. Investigação é exercício de
autoridade estatal sobre pessoas, informações, patrimônio e liberdade.
Sua legitimidade depende de competência,
finalidade, controle judicial quando exigido, supervisão jurídica nos termos
constitucionais e possibilidade de escrutínio posterior. Independência
operacional e responsabilidade não são valores rivais; uma protege a
investigação contra interferência, a outra protege o cidadão contra a
investigação sem limite.
O Ministério Público ocupa posição igualmente
singular.
A Constituição lhe atribui independência e funções
essenciais à ordem jurídica, ao regime democrático e aos interesses sociais e
individuais indisponíveis.
Essas garantias seriam inúteis se seus membros
pudessem ser dirigidos politicamente segundo a conveniência do governo. Mas a
mesma independência torna especialmente importante a existência de controles
capazes de distinguir autonomia funcional de irresponsabilidade. O órgão que
fiscaliza não deixa, por fiscalizar, de ser instituição pública submetida ao
direito.
O ponto comum entre essas três estruturas não é uma
acusação comum, muito menos a afirmação de que atuem sempre de modo coordenado.
É uma questão de desenho: poderes indispensáveis podem adquirir relações de
proximidade, precedentes, deferências e dependências que alterem o custo de seu
controle. O risco não precisa assumir a forma de conspiração, intenção comum ou
projeto consciente.
Instituições produzem efeitos agregados que nenhum
agente isolado planejou. É precisamente essa possibilidade que a literatura de
mudança institucional, feedback, accountability e corrupção institucional
ensina a levar a sério.
Também seria erro converter o argumento em
hostilidade à independência judicial, policial ou ministerial.
O Estado brasileiro conhece suficientemente os
riscos da captura política para saber por que essas garantias existem. A
solução republicana não é devolver tais instituições à tutela de governos
ocasionais. É construir controles compatíveis com sua independência: controles
capazes de funcionar sem transformar fiscalização em comando hierárquico e sem
depender da anuência do próprio controlado.
A gravidade dos acontecimentos contemporâneos
decorre, portanto, menos da celebridade dos agentes envolvidos do que do tipo
de precedente institucional que práticas excepcionais podem deixar.
Pessoas passam. O precedente, a convenção, a
deferência e o custo criado para o controlador seguinte podem permanecer.
Uma controvérsia atual torna-se problema
constitucional duradouro quando modifica aquilo que futuros agentes
considerarão normal fazer, tolerar ou deixar de controlar.
É nesse ponto que a personalização institucional se
conecta à higidez. Quando o prestígio da instituição acompanha excessivamente a
pessoa, a crítica pode ser reinterpretada como ataque à função; quando a
proteção da função é projetada sobre o titular, o controle pode adquirir
aparência de agressão institucional; quando o agente se torna símbolo
necessário da missão, sua substituição passa a parecer ameaça. Nenhuma dessas
situações prova ilicitude. Todas, porém, justificam escrutínio porque elevam o
custo de distinguir a instituição daquele que temporariamente a representa.
A sociedade civil possui papel decisivo nesse
ambiente.
Universidade, imprensa, advocacia, associações
profissionais, pesquisadores e cidadãos não substituem os órgãos
constitucionais de controle e não podem criar sanções. Podem, entretanto,
recusar a transformação da autoridade em sacralidade.
O escrutínio argumentado, factual e juridicamente
responsável é parte da ecologia republicana. Uma instituição que somente se
considera respeitada quando não é criticada já começou a confundir prestígio
com imunidade.
Um teste de impessoalidade ajuda a revelar a
consistência do argumento institucional: a mesma interpretação de competência,
a mesma proteção funcional, a mesma concentração de atribuições e a mesma
dificuldade de controle seriam consideradas aceitáveis se os cargos fossem
ocupados por agentes de orientação política, moral ou ideológica oposta?
Quando a resposta varia com a identidade do
ocupante, a justificação corre o risco de repousar em confiança pessoal, e não
em princípio institucional generalizável.
A análise deve permanecer especialmente cuidadosa
porque a notoriedade de controvérsias contemporâneas favorece dois atalhos
incompatíveis com o método acadêmico.
O primeiro consiste em presumir ilicitude a partir
da excepcionalidade. O segundo consiste em presumir legitimidade a partir da
finalidade declarada de defesa da democracia ou das instituições. Nenhuma das
duas inferências é suficiente.
Medidas excepcionais podem possuir fundamento
jurídico; finalidades constitucionalmente nobres podem ser perseguidas por
meios inadequados.
Competência, procedimento, finalidade, necessidade,
proporcionalidade quando juridicamente exigível e possibilidade de controle
devem ser examinados separadamente.
A mesma cautela vale para a circulação de
argumentos entre instituições.
A existência de cooperação entre órgãos
jurisdicionais, policiais e ministeriais é normal e, em inúmeros contextos,
indispensável à aplicação do direito. O problema surge apenas quando a
cooperação reduz de modo relevante a distância funcional que permite a uma
instituição controlar, contraditar ou revisar a atuação da outra. A proximidade
não é, por si, patologia; a perda de alteridade é que pode sê-lo. Essa
distinção evita transformar coordenação legítima em suspeita generalizada.
Também não se deve confundir crítica institucional
com deslegitimação institucional. Tribunais constitucionais, polícias e
Ministérios Públicos são fortalecidos quando seus poderes podem ser defendidos
por razões que sobrevivem à troca dos ocupantes. A crítica que exige
competência demonstrável, fundamentação, procedimento e controle não enfraquece
necessariamente a autoridade pública; pode contribuir para separá-la do
prestígio pessoal de quem a exerce. Instituições duráveis precisam ser capazes
de suportar a alternância entre admiração e desaprovação social sem que sua
validade dependa de qualquer das duas.
Nesse sentido, o presente brasileiro oferece um
campo particularmente exigente para o teste de substituição. Prerrogativas
defendidas durante uma conjuntura devem continuar defensáveis quando utilizadas
por agentes de orientação oposta.
A estrutura constitucional não pode ser calibrada
pela confiança depositada nos ocupantes atuais, porque o poder outorgado à
função estará disponível aos sucessores. Uma justificativa institucional é
tanto mais robusta quanto menos depende do nome de quem hoje ocupa o cargo.
A gravidade institucional, por fim, não decorre
apenas de possíveis excessos consumados. Decorre também da aprendizagem que
práticas reiteradas produzem. O excepcional pode converter-se em repertório; o
repertório, em expectativa; a expectativa, em custo para quem pretende
restaurar uma interpretação mais restrita. É nesse percurso que a questão
contemporânea encontra a literatura sobre feedback e mudança gradual. O
acontecimento deixa de ser apenas episódio quando altera o horizonte de
possibilidades do agente seguinte.
26
CONCLUSÃO — PODER INSTITUCIONAL E RESPONSABILIDADE REPUBLICANA
O percurso realizado permite retornar à
circunstância que motivou a investigação sem permanecer prisioneiro dela.
Controvérsias envolvendo instituições centrais do Estado brasileiro revelam sua
importância histórica precisamente quando deixam de ser tratadas apenas como
episódios e passam a testar categorias gerais de organização do poder.
O resultado desse teste não autoriza uma teoria
total da República, nem transforma divergências institucionais em prova
automática de erosão democrática. Autoriza conclusões mais determinadas - e,
por isso, mais resistentes.
A primeira é antiga em fundamento e permanente em
consequência: o poder público não pertence a quem o exerce. Montesquieu e
Madison demonstram por razões distintas que a contenção não pode depender
exclusivamente da virtude; Weber fornece a gramática da autoridade vinculada ao
cargo e à ordem impessoal; a tradição fiduciária recorda que prerrogativas são
funcionalizadas; Pettit (1997) mostra por que liberdade republicana não se
satisfaz com a esperança de benevolência de quem possui capacidade de
interferência. O que essas tradições tornam insustentável é a transformação da
confiança em pessoas determinadas em substituto da arquitetura institucional.
Daí decorre a importância da despersonalização. Ela
não exige instituições sem rosto, agentes sem convicção ou autoridades
invisíveis. Exige que a pessoa continue distinguível do cargo, que a proteção
da função não se transforme em blindagem pessoal e que a instituição permaneça
capaz de substituir seus melhores ocupantes sem perder identidade, legitimidade
ou capacidade de agir. A excelência individual pode enriquecer uma instituição;
não deve tornar-se requisito estrutural de sua sobrevivência.
O Supremo não pertence a seus ministros. A Polícia
Federal não pertence a seus dirigentes. O Ministério Público não pertence a
seus membros. O Estado não pertence aos governantes.
A segunda conclusão diz respeito aos controles. A
literatura examinada impede qualquer simplificação. O'Donnell já demonstrara
que competência formal de accountability não equivale a capacidade efetiva de
exercê-la. Levinson e Pildes mostram que relações políticas alteram o
funcionamento dos freios; Levinson e Sachs, que resultados e atores podem ser
funcionalmente entrincheirados sem mudança formal das regras; Pierson (1993),
Greif, Laitin, Mahoney e Thelen, que decisões e instituições transformam as
condições de sua própria continuidade; Pozen, que convenções e práticas
informais integram a dinâmica da separação de poderes; a literatura de
forbearance, por sua vez, mostra que usos presentes de prerrogativas podem
afetar capacidades futuras de defesa democrática. A temporalidade do poder,
portanto, não é descoberta deste estudo.
O que o percurso permite isolar é uma pergunta mais
estreita. Há situações em que a competência jurídica do controlador permanece
substancialmente a mesma, mas sua capacidade material de incidir sobre o poder
controlado diminui. Essa redução pode decorrer de precedentes, dependências
informacionais, incentivos, práticas, relações interinstitucionais ou custos
acumulados.
Quando a trajetória do próprio exercício do poder
participa causalmente dessa transformação, existe um problema que não se esgota
em expansão de competência, entrincheiramento de políticas, captura, corrupção
institucional ou erosão democrática, embora possa coexistir com qualquer deles.
É nesse ponto, e somente nesse ponto, que a
expressão higidez republicana mostra utilidade própria. Ela pode designar a
qualidade relacional e temporal de uma ordem na qual o exercício ordinário do
poder permanece efetivamente submetido, ao longo do tempo, aos mecanismos
juridicamente instituídos de limitação, revisão e responsabilização, sem que a
própria trajetória das competências reduza materialmente a capacidade futura de
incidência desses controles.
A formulação não é apresentada como teoria autônoma
comprovada nem como reivindicação de ineditismo. É uma síntese conceitual e uma
hipótese analítica cuja validade futura dependerá de sua capacidade de explicar
casos concretos melhor do que as categorias já disponíveis.
Essa conclusão exige um requisito causal. Não basta
que o controle seja hoje mais difícil do que ontem. É preciso demonstrar como o
exercício do poder contribuiu para essa dificuldade. O tempo, sozinho, não
explica. A sequência, sozinha, não prova. A análise deve identificar
mecanismos: precedentes que alteram expectativas, dependências que comprometem
alteridade, assimetrias informacionais que reduzem fiscalização, práticas
reiteradas que elevam custos de contestação ou arranjos que fazem o controlador
depender materialmente do controlado. Sem mecanismo, a higidez degenera em
metáfora; e nenhuma metáfora deve ser admitida como argumento.
Também não se segue que mais controle produza
necessariamente melhor República. Aghion, Alesina e Trebbi ajudam a recordar
que controles podem impedir abuso e também bloquear ação pública.
Independência, accountability, transparência, estabilidade e impessoalidade não
são valores que devam ser maximizados isoladamente. O problema constitucional
consiste em combiná-los. O Estado precisa possuir autoridade suficiente para
agir e alteridade suficiente para ser controlado. A independência protege a função
contra pressões indevidas; o controle protege a sociedade contra a
transformação dessa independência em autossuficiência.
Essa compatibilização esclarece a proposição
segundo a qual definitividade não é soberania.
Ordens jurídicas necessitam de decisões finais; não
necessitam de agentes ou instituições capazes de definir sem contraponto todas
as condições de sua própria responsabilização. A última palavra sobre
determinada controvérsia não produz propriedade sobre os limites do poder. A corrigibilidade
republicana não cria recursos que a Constituição não criou, mas exige que os
mecanismos de revisão e responsabilização que o ordenamento efetivamente prevê
não sejam esvaziados por relações que tornem sua ativação meramente nominal.
O crédito republicano também encontra aqui sua
dimensão exata.
A investidura entrega autoridade antes de conhecer
o desempenho particular do agente. Essa antecipação não equivale a confiança
pessoal.
Autoridade é conferida; confiança é variável;
justificação é devida.
Probidade, urbanidade, discrição, respeito às
competências alheias e submissão aos controles não constituem favores
extraordinários prestados à sociedade. Quando juridicamente exigíveis, são
deveres; quando pertencem ao plano mais amplo do juízo institucional, continuam
sujeitos ao escrutínio social sem que esse escrutínio possa fabricar sanções ou
competências inexistentes.
A aplicação brasileira deve respeitar integralmente
essas cautelas. A notoriedade de ministros, magistrados, membros do Ministério
Público, dirigentes policiais ou outras autoridades não demonstra
personalização. Relações de cooperação entre órgãos não demonstram perda de
alteridade. Decisões excepcionais não demonstram abuso apenas por serem
excepcionais. Críticas públicas não demonstram perseguição; prestígio
institucional não demonstra legitimidade de toda conduta. O diagnóstico exige
fatos, mecanismos e distinções. É justamente porque as controvérsias atuais são
graves que a linguagem acadêmica deve recusar a facilidade da acusação
imprecisa.
Isso não significa neutralizar a crítica.
Instituições poderosas precisam suportar escrutínio proporcional à intensidade
de seus poderes. Universidade, Magistério, imprensa, advocacia, associações e
sociedade civil não pedem licença institucional para examinar o exercício da
autoridade pública. Não julgam processos no lugar dos tribunais nem aplicam
sanções no lugar das autoridades competentes; formam juízo, produzem
conhecimento, contestam justificações e preservam a possibilidade social de
dizer que o poder continua sendo público.
A crítica pública não enfraquece necessariamente as
instituições; em determinadas circunstâncias, pode contribuir para sua
legitimidade ao conservar abertas as condições sociais de escrutínio. A
supressão institucional da crítica, ao contrário, compromete uma dimensão
relevante da contestabilidade republicana.
A personalização institucional e a deterioração da
controlabilidade encontram-se, finalmente, sem se confundirem. A primeira reduz
a distância entre pessoa e função; a segunda reduz a operabilidade futura dos
controles. Uma pode ocorrer sem a outra. Quando se combinam, porém, o risco
republicano se intensifica: o prestígio pessoal pode aumentar o custo do
controle, enquanto a fraqueza do controle pode reforçar a identificação entre
agente e instituição. A análise precisa demonstrar essa interação, jamais
presumi-la.
A obra chega, portanto, a uma posição mais contida
do que poderia parecer em seu ponto de partida e mais exigente do que uma
simples defesa dos freios e contrapesos. Não propõe desconfiar de toda
autoridade, reduzir a força do Estado ou multiplicar instâncias de veto. Propõe
preservar uma propriedade elementar do poder constitucional: ele deve continuar
sendo poder da instituição, exercido por agentes temporários, para finalidades
públicas e sob controles cuja eficácia não dependa da boa vontade de quem está
sendo controlado.
Há nisso uma dimensão intergeracional. Cada
ocupante recebe uma instituição já formada por regras, práticas, precedentes,
reputações e relações de controle que não criou sozinho. Durante sua passagem,
pode fortalecê-las, consumi-las ou alterá-las. O agente temporário não
administra apenas competências presentes; participa da construção das condições
em que seus sucessores serão julgados, revistos e limitados. Preservar a
controlabilidade significa não gastar, em benefício do exercício atual, uma
capacidade de contenção que pertence também aos que virão.
A força do Estado e a limitação do Estado deixam, assim,
de aparecer como alternativas. Uma ordem constitucional madura precisa de
instituições fortes o bastante para cumprir suas funções sem depender de homens
fortes e controladas o bastante para não produzir homens incontestáveis.
O contrário do Estado personalizado não é o
não-Estado. É o Estado institucional. A contenção republicana não pressupõe
abolir ou enfraquecer o poder, mas institucionalizá-lo de modo que sua força
funcional não se converta em apropriação pessoal ou imunidade ao controle.
O resultado final pode ser formulado sem pretensão
maior. A higidez republicana oferece uma linguagem para perguntar se o
exercício presente da autoridade preserva, para o futuro, a capacidade de
submetê-la aos controles que o direito instituiu. A personalização
institucional oferece uma linguagem para perguntar se a distância entre pessoa
e função continua bastante para que a instituição sobreviva a seus ocupantes.
Se essas perguntas produzirem distinções verificáveis e melhorarem a análise de
situações concretas, terão cumprido sua função. Não precisam ser inéditas para
serem necessárias.
Uma República não deve depender de quem exerce o
poder para saber onde o poder termina.
NOTA
SOBRE AS CATEGORIAS ANALÍTICAS
As categorias “personalização institucional”,
“crédito republicano”, “distância republicana”, “alteridade suficiente do
controle”, “modéstia institucional” e “higidez republicana”, no sentido
específico empregado neste estudo, pertencem à formulação analítica aqui
desenvolvida. Não são atribuídas aos autores citados salvo quando o texto
indicar expressamente um antecedente conceitual. A proximidade com tradições
existentes é tratada como problema de delimitação e de utilidade explicativa,
não como prova de originalidade.
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